摘要：商業祕密是市場經濟的必然產物，對商業祕密進行有效保護將有利於維持社會的穩定並促進經濟的發展。本文以商業祕密的刑事保護為立足點，探討我國商業祕密罪在立法層面和司法層面存在的一些問題，為進一步的完善商業祕密的刑法保護提供依據。
關鍵詞：商業祕密 刑事保護 刑法 司法
一、引論
商業祕密是市場競爭的必然產物。隨著改革開放的不斷深入和市場經濟的逐步繁榮，我國遇到的商業祕密糾紛也越來越多，同時由於加入WTO後來自世界各國的智慧財產權保護壓力，我國開始對商業祕密加大保護。
按照侵犯商業祕密所承擔的責任來看，可以將我國對商業祕密的法律保護分為民事保護、刑事保護和行政保護三大方面。其中刑事處罰，是法律制裁中最嚴厲的責任承擔方式。我國對商業祕密的刑事保護經歷了從無到有、保護力度從弱到強的發展過程，在這個過程中，商業祕密罪的立法和司法實踐中也不可避免的出現了一些問題，亟待解決。本文從我國商業祕密的刑事保護方面的問題展開探討，希望能夠為商業祕密罪的完善提供一定的依據。
二、從立法現狀看我國商業祕密的刑事保護
(一)商業祕密罪的特徵及分類商業祕密罪具體規定於我國《刑法》第二百一十九條，從該條款可以看出我國刑法規定的商業祕密體現為技術資訊和經營資訊，其基本特徵包括四個方面：首先，作為商業祕密，應不為公眾所知悉，即具有祕密性，其次，作為商業祕密的資訊應能夠為權利人帶來經濟利益，即具有經濟性;第三，作為商業祕密的資訊應具有實用性，是能夠實際操作解決生產經營中的現實問題的資訊;最後，作為商業祕密的資訊還應是經權利人採取保密措施的資訊，即權利人在主觀上必須具有保密的意願，並採取了適當的保密措施。這四者相輔相成，缺一不可，缺少任何一個，都無法構成法律意義上的商業祕密豍.根據《刑法》第二百一十九條的規定，可以將商業祕密罪分為三種類型：
首先，第(一)項和第(二)項的行為主體相同，前者強調非法獲取，後者強調非法使用，可以將第(二)項認為是第(一)項的補充，因而兩項合併為第一種型別。這一型別的特點是：商業祕密的來源具有非正當性，俗稱商業間諜行為，這種行為由於其獲取商業祕密手段的非正當性而被認為是最嚴重的一種侵權行為。世界各國也多將此種類型的行為以商業間諜罪等罪名納入刑法保護範圍。
第二種型別是《刑法》第二百一十九條第(三)項規定的內容，也可以稱為洩露商業祕密的行為。這種行為在法律上強調的是行為人和權利人之間存在合同上的保密約定，行為人違反了合同中約定的保密義務。在傳統上，這種存在於平等主體之間的違約行為屬於典型的私法調整的範圍;在當今世界範圍內，各國普遍採用的均是民事保護方式，極少見到將其納入刑法保護範圍。因此無論在歷史範圍內、還是在世界範圍內來看，我國《刑法》第二百一十九條對洩露商業祕密的行為的規定都較為嚴苛豎.第三種類型是《刑法》第二百一十九條規定的“明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業祕密的”行為，一般也被認為商業祕密的間接侵權行為。其特徵是行為人不是直接從權利人處獲取商業祕密。對於這種型別的侵犯商業祕密，在對“應知”的解讀時多存在歧義。其中多有學者認為 “應知”的含義是應當知道、但由於疏忽大意而不知道，因此該條款是對過失犯罪的規定;而考慮到這種型別行為屬於間接侵權，其惡性明顯輕於前兩種型別，在前兩種型別行為僅規定了“主觀故意”才構成犯罪的情形下，第三種類型的行為更不應有過失犯罪的規定。此外還有學者認為前種觀點是對“應知”的誤讀，該條款實際不包括過失犯罪的.情形。無論是哪種觀點，有一點是統一的，即：該型別的侵犯商業祕密罪不應包括過失犯罪。
總結上述三種侵犯商業祕密的行為型別，可以將其概述為：刺探、洩露、使用三種形式，而將這三種類型均規定為犯罪的除了我國，僅有奧地利刑法典。即便如此，奧地利的刑法典對洩露和使用商業祕密的行為的刑罰均顯著輕於我國的規定豏.因此可以看出，我國對商業祕密的刑法保護的相關規定嚴於世界上大多數國家，包括大多數已開發國家，而理論上商業祕密等智慧財產權的保護水平應當與國家的經濟和科技實力相一致，考慮我國現狀，業界內多有學者提出應修改法條，對目前商業祕密罪的第一種型別可予以嚴懲，而對目前商業祕密罪的第二、三種類型應當放寬保護，不應過多的使用刑法予以干涉。
(二)商業祕密罪的入罪條件從《刑法》第二百一十九條的規定來看，商業祕密罪是結果犯，即需要達到一定的結果(重大損失或特別嚴重的後果)才入罪。然而，在商業祕密罪的構成要件方面，《刑法》第二百一十九條對犯罪所造成的後果(重大損失和特別嚴重的後果)只是抽象化的進行了規定，沒有給出具體明確的界定。對此，最高人民檢察院、公安部於2001年4月18日聯合制定了《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》，在第六十五條中明確規定了侵犯商業祕密，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：(1)給商業祕密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;(2)致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的。2004年 12月，最高人民法院和最高人民檢察院又聯合釋出了司法解釋，其中在第七條規定了：實施刑法第219條規定的行為之一，給商業祕密的權利人造成損失數額在50萬元以上的，屬於“給商業祕密的權利人造成重大損失”。
然而，對於商業祕密的價值如何評定，在刑法條文和現行司法解釋中均沒有明確的、具體的規定，業界對商業祕密的價值評估方式以及損失數額的計算方式存在多種爭議，這種現象違背了刑法的穩定性和明確性原則，對罪刑法定原則提出了嚴峻的挑戰。
(三)商業祕密罪的刑罰規定《刑法》第二百一十九條將侵犯商業祕密罪的刑罰設定為兩個檔次：一個是給權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;第二個檔次是侵犯商業祕密造成特別嚴重後果的，處3年以上7年以下有期徒刑，並處罰金。
再看世界各國刑法對侵犯商業祕密罪的法定刑規定，雖然各國規定的商業祕密罪的主要刑種也包括有期徒刑、拘役、罰金，但一般都會依照前述分析的各型別行為的社會危害性不同而規定了多個量刑幅度。