「摘要」本文主要先容了律師與當事人保密特權（ Attorney-client Privilege）的、美國對此的規定以及該規則的發展趨勢。 「關鍵詞」律師 ，當事人，保密特權 一、歷史發展 律師與當事人的保密特權是普通法所確定的一項最古老的權利。律師與當事人的保密特權在普通法上的起源很難確定。它可能起源於羅馬法。律師與當事人的保密特權的部分規定可以追溯到英國伊麗莎白時期，那時有關證人不作證特權的規定已經被法院所認可，並得以實施。著名學者John Wigmore曾經提到：“律師與當事人的保密特權的歷史可以追溯到伊麗莎白一世統治時期，因此它是最古老的一項關於祕密交流的不作為證據使用的特權。”在當時這項特權並不是要保護當事人的利益，而是為了尊重律師的人格和尊嚴。因此在當時，該特權的權利人是律師。關於律師與當事人的保密特權的案例最早出現於1577年。 十七世紀英國的兩個案例確定了律師對於當事人在法律上的諮詢不負有作證義務的權利。這兩個案例的起因就是由於當事人律師的證言能證實當事人有罪。1743年，在Annelsey v. Anglesea一案中，該判例將這個特權僅限於律師協助當事人犯罪的案件中。到了18世紀後期，這個特權的權利人才被認定是當事人，並且法律以為：為了促進當事人與律師之間的自由交流，強迫律師公然與當事人之間的談話內容是不正當的，因此法律禁止在沒有當事人的同意下公然雙方談話的內容。在19世紀早期這種特權的範圍逐漸擴張。當時有一個案例指出，即使律師只是通過自己的觀察（而不是通過與當事人的交流）所瞭解到的事實（這些事實可能是當事人犯罪的事實），也被禁止作為證據在法庭使用。在這一方面，英國的樞密院走得更遠，他們甚至禁止調查律師是否接受到另一方當事人的discovery通知。 19世紀早期律師與當事人的保密特權在英國和美國只是一種初步的概念，那時的法官只是試驗性質的利用這些不是很清楚的概念處理涉及該特權的法律。美國第一篇關於保密特權的論文發表於1810年，是Zephaniah Swift的《Digest of the Law of Evidence》。作者具體論述了當事人和律師之間、夫妻之間的保密特權，但是沒有提及醫生和病人之間的保密特權，並且他的論述並沒有得到立法的實證支援。從1790年至19世紀早期美國國會和州議會都沒有在證據法中引進保密特權的概念，直到1820年才出現律師與當事人保密特權的案例。但是在獨立戰爭以後，某些法院已經以為律師與當事人的保密特權可以追溯至證據法和代理的某些法律規定之中。並且當時美國的刑事法庭和一些學者以為這種特權派生於第五修正案中反對自證其罪的規定。隨後頒佈的第六修正案中關於律師有效代理的規定被以為是對這種特權公道性的一個補充。這些從憲法修正案中推匯出的公道性被學者們稱為“非功利性”的公道性。第二次世界大戰後的一些案例肯定了學者們的意見，-律師與當事人的保密特權是反對自證其罪的延伸。但是學者們和某些法院又以為這種特權應該超越第五修正案中僅適用刑事案件的規定，而應該擴充套件到民事案件的審理中。這種“功利性”的觀點今天已經成為主流。聯邦最高法院在19世紀認可了普通法中所確定的律師與當事人的保密特權的原則。1888年在Hunt v. Blackburn一案判決中，法庭確定了當事人對律師行為能力的攻擊即是放棄了律師與當事人的保密特權的原則。9年後Golver v. Patten一案的判決確定如下原則：已故的被繼續人與其律師關於遺產分配交談的內容不在律師與當事人的保密特權的範圍之內。 起初美國法院按照英國的傳統做法將這種特權授予律師，而不是當事人。直到19世紀中葉美國法院才改變了當時佔主流的觀點，認定律師與當事人的保密特權應當授予當事人，律師只有在當事人的同意下才能公然與當事人交談的內容。在隨後近乎一個世紀的時間內（從19世紀中葉到羅斯福時代），美國法院關於律師與當事人的保密特權的觀點幾乎沒有改變過。長時間以來美國聯邦最高法院以為“律師與當事人的保密特權來自於普通法所認定的一些原則，因此應當由法官依據自己的推理和經驗進行。”由於，在Upjohn Co. v. United States一案的判決中法庭還使用了類似的語言，並且在隨後Swidler and Berlin v. United States一案的判決中類似的話又重複出現。因此，我們可以以為聯邦法院的律師與當事人的保密特權來源於普通法所確定的原則。 在1975年的聯邦證據規則實施以前，聯邦法院關於律師與當事人的保密特權在證據法中的運用佈滿了爭議。起初，聯邦法院以為律師與當事人的保密特權在民事案件和刑事案件中應當有區別的使用。1951年最高法院在判例中以為律師與當事人的保密特權僅能在刑事案件中使用。但是，在Wolfle v. United States和Funk v. United States的審理中，聯邦法院又拋棄了這種觀點，以為法官依據普通法原則和自己的推理、經驗，可以處理各種案件中涉及律師與當事人的保密特權的題目。為了消除聯邦法院在律師與當事人的保密特權適用上的混亂，並且也是在美國律師協會的強烈要求下，最高法院用六年的時間制定了《common law privileges》。1972年11月20日，最高法院依據立法法的有關規定製定了聯邦證據規則草案。1973年2月5日首席***官Warren E. Burger將草案提交國會審批。聯邦證據規則草案中關於保密特權的規定成為草案中最受爭議的部分，遭到了國會議員和媒體的雙重攻擊。在長時間的爭論後，修改成為現在聯邦證據規則中501-510條的規定。自此，律師與當事人的保密特權在美國完全確立。 二、規則解釋 從普遍意義上來說，證據法暗含一個基本原則-每個人都有責任、有義務成為證人，將自己所知道的有關涉案的內容向法庭陳述。但是在一些特殊的情況下，為了維護另一種價值，我們必須要放棄某些價值，保密特權的出現就屬於這種情況。保密特權的設定是為了保護一些特殊職業的執業人與其當事人或者具有特定身份的人之間自由交流的權利。由於我們假如不能保證兩者之間的不受約束的交流，那麼這些特殊職業或特定身份的存在就毫無意義，或者是嚴重損害了他們存在的價值。律師與當事人的保密特權就是為了鼓勵當事人能將自己所知道的關於本案的情況完全的提供給律師，以取得律師在真正意義上的“有效代理”。“並且在實踐中，假如當事人知道對自己不利的資訊有可能會從律師口中得知，那麼但當事人就會不情願向律師表達自己的真實想法，而這又會導致當事人難以得到完全的法律服務。”（Fisher v. United States .1976） 任何程式的理念都需要一定的具體規則進行保障。另外，一個概念假如只是以理念的方式提出，可是無法以規則加以限定，那麼這個理念的提出是毫無疑義的。在律師與當事人保密特權的規則設計中，學者們指出要對以下六點進行嚴格定義：一，特權雙方當事人的資格；二，特權的客體-保密特權所要保密的範圍；三，保密特權中保密所需的程度；四，設定該特權的目的與特權客體之間的密切聯絡；五，該特權可以被誰以何種方式主張或者放棄；六，該特權的例外。根據以上六點，John Wigmore教授將律師與當事人保密特權中的各個要素如下：（1）當事人（2）向律師進行法律諮詢。（3）假如該諮詢與當事人所尋求的法律服務密切相關，（4）並且是在祕密的狀態下進行，（5）那麼該諮詢的內容（6）受到保密特權的保護。（7）當事人可以拒盡或者阻止該律師公然諮詢的內容，（8）除非當事人放棄該特權或者出現例外情況。 下面我將以美國聯邦證據規則中律師與當事人保密特權的定義為出發點，對以上幾種要素進行具體解釋。聯邦證據規則503條規定：當事人具有可以拒盡公然或者阻止其它人公然為了給當事人提供法律服務而進行的祕密交流內容的特權。 1. 當事人。 向律師尋求法律服務的人，包括人、法人和其他組織。關於自然人的認定沒有爭議，有爭議的是關於法人和其他組織的認定，也即是說，誰是法人和其他組織的代表。實踐中有兩種來確定法人和其他組織的代表。一，control group test：法人或其他組織的法定代表人是特權中的主體。二，subject matter test：除了法人或其他組織的法定代表人之外，其他員工在某些條件下也可以成為特權的主體。這些條件有：（1）祕密交流是為了獲得法律服務；（2）其他員工是在法定代表人的指示下尋求法律服務的；（3）法定代表人做出這種指示是為了該法人或其他組織能夠獲得法律服務；（4）祕密交流的內容處於該員工職權範圍內；（5）依據該員工在該法人或其他組織中所處的地位，他應該瞭解這些祕密交流的內容。在Upjohn Co. v. United States一案中，聯邦最高法院以為subject matter test於普通法所確定的原則是一致的，從而確定了在案件審理中可以適用subject matter test的規定。 2. 律師 律師必須是按照法律規定為他人提供法律服務的人。這意味著這個人在為當事人提供法律服務是必須是律師協會的成員。所以那些可以進行法律服務但不是律師協會成員的人不能成為0的主體。但是這個人並不必須在提供法律服務地的律師協會註冊，只要他在美國任何一個州的律師協會註冊就可以獲得這種特權的資格。另外，固然提供法律服務的人不具有律師資格，但是假如當事人具有公道理由相信此人具有律師資格時，此人可以成為特權的主體。該公道理由的舉證責任由該當事人承擔，是否採納由法官決定。 “準律師”是指律師的代理人，包括律師的助理、祕書，以及律師為了完成當事人委託的法律服務而聘請的專家證人。這些人在輔助律師給當事人提供法律服務時，也被以為是特權主體。 3. 交流。 當事人與律師保密特權中的“交流”僅限於當事人和律師法律關係的存續期間，當事人和律師直接或間接的交流。當事人與律師保密特權僅用於保護兩者之間的交流，不包括兩者之間交流的內容。比如說，一個刑事案件的被告人對他的律師說：“我殺了他。”假如檢察官問被告人：“你跟你的律師說你殺了那個人麼？”該被告人就可以主張特權。但是假如檢察官問被告人“你殺了那個人麼？”該被告人就不能主張特權。由於設定當事人與律師保密特權的立法目的不是為了讓當事人隱躲犯罪資訊，而是為了保證當事人對律師的充分信任。所以當事人或律師基於代理關係而進行的祕密交流受到特權保護，在當事人僱用律師後檢察官就不能問律師他確當事人是否有罪。 但是假如當事人將不是從交流中產生的某物或某檔案交給律師時，該物或該檔案不屬於當事人與律師保密特權規定的'交流範圍。比如說，當事人給律師寫了一封信，這封信屬於當事人與律師保密特權規定的交流範圍。另外，假如當事人為了讓律師瞭解案情而把自己的日記給律師看，這本日記不屬於當事人與律師保密特權的交流範圍，但是當事人將日記交給律師的行為屬於當事人與律師保密特權的交流範圍。 當事人與律師的交流僅限於代理關係存續期間。這個存續期間應當包括“代理關係的預備期間”。“代理關係的預備期間”是指當事人為了聘用律師而進行的必要的交流期間。比如，某當事人給一個律師打電話，“我需要你的幫忙，我剛剛殺了我丈夫。”這個律師回答說：“對不起，我是專門辦理離婚案件的，不能辦理刑事案件。”此時，當事人與律師的交流就處於“代理關係的預備期間”，屬於當事人與律師保密特權的交流範圍。 律師和當事人的交流可以通過代理人進行轉達，只要這種轉達不有關“祕密”的規定。比如，一個被監禁確當事人通過他的姐姐告訴律師某證據的存放地，這種交流屬於當事人與律師保密特權的交流範圍。另外，這種轉達在美國有擴大的趨勢，聯邦證據規則規定一個律師告訴他的助手有關和當事人交流的內容也屬於轉達的範圍。 當事人與律師保密特權的交流範圍不包括律師通過自己的觀察而獲悉確當事人不願意告訴律師的事實。比如說，律師通過自己的觀察發現當事人是左撇子；當事人在與律師進行交流是出於醉酒狀態。但是這種情況一般很少被對方當事人主張，由於這種情況往往與交流範圍交織在一起從而很難確定。 4. 祕密。 當事人與律師的交流只有在祕密的情況下，才屬於當事人與律師保密特權的範圍。“祕密”是指當事人不願意將交流的內容被第三人瞭解，並且當事人與律師交流的方式在當事人看來不會被第三人瞭解。而假如當事人以公告的方式將案情告知律師時，這時的交流就不被以為是“祕密”的。或者，當事人與律師進行交流時，他人以公道方式獲悉交流內容，也意味著這樣的交流不是“祕密”的。但是假如當事人與律師的交流被第三人以不被當事人察覺的方式偷聽的情形下，這種交流仍然被以為是“祕密”的。 另外，當事人與律師的交流被律師的代理人獲悉，也不違反當事人與律師保密特權的“祕密”規定。律師的代理人包括律師的助理、祕書，以及律師為了完成當事人委託的服務而聘請的專家證人。另外，當事人聘用的專家證人在法庭上作證時，不屬於違反當事人與律師保密特權的“祕密”規定。也就是說，專家證人在法庭上作證，但這並不意味著當事人放棄了自己的特權。專家證人的用度是由律師提供還是由當事人提供並不重要。 5. 交流的要與法律服務要密切相關。 當事人與律師之間的祕密交流只有在與律師給當事人提供的法律服務密切相關時，該祕密交流才屬於當事人與律師保密特權規定的範圍。也就是說，只有在當事人具有公道理由相信與律師之間的祕密交流有助於律師處理當事人的法律時，這種交流的內容才是與當事人要求提供的法律服務密切相關的，這時的交流才屬於當事人與律師保密特權的範圍。在實踐中，以為只要當事人具有公道理由相信，即可認定交流內容與所要求的法律服務具有密切聯絡。由於在一般情況下，我們並不要求當事人知道什麼樣的法律服務是他們所需要的。而事實上，這個題目在實踐中很少被提起，由於當事人與律師保密特權阻止反對方對當事人所要求的法律服務有足夠的瞭解，因此無法提出這種請求。 6. 當事人與律師保密特權的範圍。 當事人與律師保密特權給當事人兩種權利：一，拒盡公然祕密談話的內容；二，阻止他人公然祕密談話的內容。但是假如要求當事人提供為了證實特權存在的證據，當事人不得以特權而拒不提供證據。比如說，在要求提供當事人的身份證實時，律師不得以特權而拒不提供。另外，假如法院要了解律師的代理用度，律師不得以特權拒盡提供。 7. 當事人與律師保密特權的申請人。 當事人與律師保密特權可以被特權的權利人、律師、權利人的代理人以及審理法官提出。特權的權利人是指當事人，只有當事人才可以放棄該特權，而其他人只能主張該特權。不具有行為能力確當事人的權利可以由其法定代理人代為行使。當事人死亡的，該特權由其代理人或繼續人行使。律師為了當事人的利益，可以獨立主張行使該特權。當事人也可以委託其他人代為主張該特權。假如沒有人主張該特權，法官也可以依據職權主張特權，從而排除特權所涉及的證據。 8. 當事人與律師保密特權的放棄和例外 在當事人與律師保密特權被放棄或者在法律規定的例外情形下，受特權所保護確當事人與律師交流的內容可以被公然。 （1）放棄。若當事人昭示放棄或者該特權的主張被否決時，可以以為當事人放棄了特權。另外，假如當事人公然了祕密談話的大部分內容，也可以以為當事人放棄了特權。假如某一談話內容的公然涉及到另一種特權，那麼這種公然不意味著放棄特權。比如說，當事人將他與律師祕密談話的內容告知他的配偶，這種公然就不意味著放棄了特權。 （2）犯罪和欺騙的例外。假如當事人聘請律師協助當事人往做或者計劃往做犯罪行為或者欺騙行為，那麼這時不能主張當事人與律師保密特權。假如當事人聘用律師針對自己過往的犯罪行為或者欺騙行為的指控進行辯護時，不算是對律師與當事人祕密交流的魏碑，因此不適用這個例外。只有在當事人聘用律師幫助實施未來的犯罪或欺騙行為時才會觸發這個例外。假如律師是以公道理由被僱傭，但是後來為了當事人的利益進行了某些犯罪或欺騙行為，這個例外也不適用。但是，有些法庭以為只要當事人與律師之間的談話與隨後的犯罪或欺騙行為有關這個例外就可以適用。 但是關於當事人是否必須知道律師協助行為的犯罪或者欺騙性質上有分歧。聯邦法院以為當事人必須要知道或有公道理由相信當事人知道律師協助行為的非法性質。可是普通法以為當事人並不必須要知道這些情況。 （3）違反職責糾紛案審理的例外。當律師與當事人由於律師用度發生糾紛，或當事人由於律師在刑事案件中沒有提供有效的代理而產生糾紛，因而進進訴訟程式時，不適用律師與當事人的保密特權。這個例外規則不是針對當事人設定的，而是為了保護律師的權益而設定的。由於當事人在訴訟中假如需要公然與律師談話的內容時，他只需要放棄自己的特權即可。這個例外只適用於某些專門服務職責的違反的糾紛審理中，比如提供法律服務的職責，或者保護當事人的資金或祕密的職責等發生的糾紛。當律師被指控謀殺了當事人時，不適用這個例外，由於律師的職責與謀殺當事人的行為互不相干。 （4）噹噹事人往世，並且談話的內容與糾紛涉及的財產相關時，也不適用律師與當事人的保密特權。該談話內容必須要被公然，否則案件無法進行下往。 （5）兩個以上確當事人為了他們的共同利益聘用同一個律師。隨後，這些當事人由於他們的共同利益發生糾紛，而進行訴訟。當事人在該訴訟中不得主張律師與當事人的保密特權，而拒不公然與律師交談的資訊。由於這些資訊是為了所有當事人的共同利益為與律師進行交談的，所以該資訊的內容應當被各當事人所瞭解。但是他們可以在與他人的訴訟中主張律師與當事人的保密特權，而不公然與律師談話的內容。 （6）當律師作為某些法律檔案的出庭證人，被要求公然必要的談話內容時，也不得主張律師與當事人的保密特權。 三、律師與當事人的保密特權在美國的新趨勢 由於律師與當事人的保密特權實在施過程中的極端化，學者們要求對於該特權的實施再設定限制，要求當事人在主張特權的時候考慮到道德因素，也即增加對律師與當事人的保密特權例外的設定。關於這一點地提出，是由於學者們考慮到存在這麼一種情況：為了保護第三者的利益，而必須犧牲當事人與律師之間的特權。為此學者們提出了一系列的假設，這些假設的共同點是：第三者有生命危險，而在的法律規定中當事人具有不公然自己祕密的特權。在這種情況下，是否要設定讓當事人公然自己祕密的例外呢？另外，假如進行設定的話，依據什麼標準進行？固然目前美國各州的律師法都以為為了保第三人的利益而公然律師與當事人之間的祕密談話將會產生不良後果，但是學者們針對上述特定情況的處理中還是形成了一致意見。他們以為在下列情形下，當事人應該公然祕密。一，公然當事人與律師之間的祕密對於阻止某些人的死亡或者嚴重身體傷害是必要的；二，沒有其他行為能夠阻止這種嚴重後果的發生；三，這種公然的程度僅限於只要能夠阻止嚴重後果發生。 通訊技術的發展對律師與當事人的保密特權中有關“祕密”規定的衝擊。一，無線通訊技術的運用。法院以為無線通訊技術不能有效的保護當事人的隱私權，因此在最近的有關案例的判決中沒有將律師與當事人的保密特權中祕密方式引申到無線通訊中。但是學者們以為無線通訊很少能被中途截獲，所以具備保密的特徵，因此應當引進到律師與當事人的保密特權中。二，電腦之間的直接傳輸。傳真被以為是通過電話線在電腦之間傳輸資訊的一種方式，這一點已經過第四修正案加以規定，因此應當屬於律師與當事人的保密特權中的祕密方式。但是關於在中傳輸的資訊是否屬於特權中的祕密方式上有分歧。學者們較為一致意見是在區域網中的資訊傳輸具有保密性質，應當屬於特權中的祕密方式；但是，在因特網中的資訊傳輸（例如：E-mail收發）極易被第三人截獲，因此至少在現在不應該屬於特權中的祕密方式。 資料： 1. Jack B. Weinstein and Margaret A. Berger： 《Weinstein Evidence Manual》， 18.03， Matthew Bender， 1987. 2. Paul F. Rothstein： 《Evidence： Cases， Material and Problem》， 8.01， Matthew Bender， 1986. 3. Leon Letwin：《Commentary， Problems and Cases》， P.433-P.447， Matthew Bender， 1986. 4. Kenneth W. Graham： 《Evidence》， 8—7， Casenotes Publishing Co. INC.， 1996. 5. Norman K. Thompson and Joshua E. Kastenberg： 《 Attorney-Client Privilege： Practical Military Applications of a Professional Core Value》， The Air Force Law Review of Air Force Judge Advocate General School， 2000. 6. Roger C. Cramton： 《Lawyer Disclosure to Prevent Death or Bodily Injury》， Journal of the Institute for the Study of Legal Ethics of Hofstra University School of Law， 1999. 7. Sean M. O‘Brien： 《Extending The Attorney-client Privilege》， Suffolk Journal of Trial
