摘要：由於現行的監視居住制度適用條件與取保候審混同，缺乏有效的權利救濟措施和監督制約機制，執行中容易演變成“變相羈押”，在司法實踐中廣受詬病。此次新修訂刑訴法針對監視居住制度存在的問題做了全面修改，取得了一定的進步，但仍存在不少問題需要相關配套措施的跟進和司法解釋的細化。
關鍵詞：監視居住;人權;理解;適用
2012年3月14日第十一屆全國人大五次會議審議通過了刑事訴訟法修正案，這是自1996年刑訴法(下文稱為現行刑訴法)修改以來，我國刑訴法的又一次大修。其中，最受關注的莫過於對監視居住制度的修改，具體涉及監視居住的適用條件、執行方式、權利保障和監督機關等方面。新修訂的刑訴法在保障人權的前提下兼顧打擊犯罪的需要，革除了監視居住制度的一些弊端，並對該制度進行了重新定位與構建，取得了不小的進步，但仍存在不少問題。
一、現行刑訴法中監視居住制度的弊端
(一)適用條件與取保候審混同
現行刑訴法第51條規定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審或者監視居住:可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;可能被判處了有期徒刑以上刑罰，採取取保候審、監視居住不致發生社會危險性的。”可見，取保候審和監視居住的適用條件完全相同。即可以採取監視居住措施的情形，都可以採取取保候審，反之亦然。但取保候審對人身自由的限制程度遠低於監視居住，將這樣兩種強制措施的適用條件混同，違反了強制措施體系所應遵循的強度遞進原則。法律規定的含混不清必然導致實踐中的適用混亂。在同樣的情況下隨意選擇不同的強制措施則造成了對監視居住之物件人身自由權利的侵害。甚至有可能出現對同一個犯罪嫌疑人、被告人同時適用取保候審和監視居住兩種不同的強制措施 。
(二)監視居住方式混亂
監視居住的主要目的是限制犯罪嫌疑人、被告人與外界交往，防止其做出妨礙訴訟活動的行為，保障訴訟活動順利進行。但現行法律沒有規定在住所內活動有何禁止性要求及是否可以與外界聯絡，如此則被監視居住者與外界的交流基本不受限制。各地執行機關採取的監視居住方式也各不相同，寬嚴迥異。在執行監視居住措施時到底應該採用何種方式，能否多種執行方式結合相結合，能否對犯罪嫌疑人、被告人採取電子監控等手段。這些問題在立法中均未明確規定。因此，執行方式的不確定已成為實踐中適用監視居住措施的一大難題，沒有行之有效的執行方式，監視居住的目的就難以實現。
(三)監督制約機制缺位
監視居住的決定權由公檢法分別行使，執行權由公安局行使，這種做法賦予刑事控訴一方過大的權力，又缺乏必要的監督制約機制，不利於保護被監視居住人的權利。在公安機關執行監視居住的過程中，除了檢察院可以對執行機關行為的合法性進行監督之外(通常這種監督也比較被動)，法律沒有規定其他的監督機構和監督手段。對於公安機關自己決定監視居住，決定權、執行權均掌握在公安機關手中，更容易導致實踐中監視居住被濫用。因此，執行監視居住異化成變相羈押就不難理解了。
(四)權利救濟措施缺失
監視居住是一種限制人身自由的刑事強制措施，關乎權利擁有者的根本利益。“有權利必有救濟”是一種基本法治理念，各國法律對人身自由的限制均有相應的救濟措施。而我國現行監視居住制度對被監視居住者權利的救濟規定粗疏，使得被監視居住者在權利受到侵犯之時無法得到有效地救濟。比如對於已經採取的監視居住，除認為“超過法定期限”的可以由被監視居住人及其法定代理人、近親屬或委託的律師及其他辯護人請求解除之外，對於其他的違法行為卻沒有規定申請複議、提起訴訟或申訴的權利。即便對於“超過法定期限”有權提出解除強制措施的申請，如果司法機關不予批准也沒有相應的救濟手段。甚至《國家賠償法》在強制措施方面也僅規定拘留和逮捕可申請國家賠償，對於違法執行的監視居住不能申請國家賠償。
二、新修訂的刑訴法對監視居住制度的改造
(一)明確了監視居住的條件
現行刑訴法對監視居住和取保候審的適用條件沒有區分，這在理論上違背強制措施的比例性原則，“即適用何種強制措施要與行為人的人身危險程度和犯罪的輕重程度相適應。”在實踐中造成監視居住淪為取保候審的備用性措施，只有對犯罪嫌疑人無法取保候審時才採取監視居住，而非出於保障訴訟順利進行的需要決定採取何種措施，適用的隨意性比較大。新修訂的刑訴法注意到這個問題，將監視居住和取保候審的適用條件區別開來，單獨規定了監視居住的適用條件。第72條規定“人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住:(一)患有嚴重疾病、生活不能自理的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶養人;(四)因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的;(五)羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。”通過以上對監視居住適用條件的明確規定，劃清與取保候審適用條件的界限，在理論上符合了強制措施的比例性原則，在實踐中便於實務部門選擇適用，擴大監視居住措施的適用空間，使監視居住成為一項能夠真正保障訴訟順利進行的羈押替代措施。
(二)保障了被監視居住人及其家屬的權利
首先，明確被監視居住人家屬享有知情權。新修訂的刑訴法第73條第2款規定:“指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。”有人認為執行機關可以利用該款規定逃避其通知義務，認為“除無法通知”的例外不實際，是立法的倒退。筆者認為，新修訂的刑訴法既規定了家屬的知情權，而且明確規定指定居所監視居住的，除無法通知的情形外，都要在24小時內通知家屬。言下之意，固定住所監視居住的情形也應確保其家屬知曉。而且“除無法通知的”，只限定於“指定居所監視居住的”，也就是說只限定於“無固定住處的和涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪的”，又恰巧找不到其家屬、無法通知，所指範圍已經儘量縮到最小了。可見，新規定更加規範化、法制化，與之前相比應該是大有進步了。其次，明確被監視居住人享有聘請律師的權利。新修訂的刑訴法明確規定：“被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人委託辯護人，適用本法第三十三條的規定。”即犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者採取強制措施之日起，有權委託辯護人，被告人有權隨時委託辯護人。偵查機關在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對犯罪嫌疑人採取強制措施的時候，應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內，應當告知犯罪嫌疑人有權委託辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日以內，應當告知被告人有權委託辯護人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委託辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當及時轉達要求。
(三)增加了被監視居住人的義務
主張監視居住廢除論的學者認為，現行刑訴法僅規定被監視居住人“未經執行機關批准不得離開住處或者指定的居所、不得會見他人”，並沒有在住所內活動的限制性要求及是否能夠外界聯絡。而且沒有法律依據執行機關也很難自主採取限制性措施。因此，要想真正實現監視居住的預期效果僅根據現行法律是很難做到的。為此，新修訂的刑訴法第75條第2款增加規定被監視居住人在被監視居住期間未經執行機關批准不得與他人通訊。為了防止被監視居住人逃跑等行為的發生，新修訂的刑訴法還規定，被監視居住人在監視居住期間要將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執行機關儲存。
(四)完善了監視居住的執行方式
現行刑訴法沒有規定監視居住的執行方式，在相關司法解釋與法條中也找不到此方面的依據。“為了保證監視居住的效果，防止無人負責，執行機關應當設定專人，並且必須制定嚴格有效的監視措施，以防止被監視居住者的'逃跑、自殺、串供或者毀滅證據。”為此新修訂的刑訴法明確了監視居住可採取的方式，第76條規定“執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以採取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督;在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通訊進行監控。”這不僅是對執行機關執行監視居住手段的規定，被監視居住的人在執行機關採取上述監督手段時，也應當接受執行機關的監督，這實質上也應當是被監視居住的人應當遵守的義務 。
(五)規定了監視居住的監督機關
正如孟德斯鳩所言，一切有權力的人都容易濫用權力，這是亙古不易的一條經驗，從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力制權權力。先賢在幾百年前的論述對今天依然具有指導價值，對於監視居住的決定權和執行權缺乏有效的監督，是導致監視居住演變為變相羈押的重要原因，學術界和實務界對此問題認識一致。所以新修訂的刑訴法第73條第4款規定“人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。”這意味著無論是公安機關辦理的案件還是人民檢察院辦理的案件，對於指定監視居住的決定和執行，人民檢察院均要進行監督。考慮到“對公安機關而言，新刑訴法規定的監視居住實際上成為逮捕的替代措施，逮捕是需要經過檢察院審查批准的，而監視居住由公安機關決定，所以對監視居住的監督就應該進一步強化，並且還要有一個細化的解釋。”
(六)確認了監視居住的刑期折抵
關於監視居住刑期折抵問題的爭論由來已久，最高人民法院曾於1984年釋出一項關於監視居住折抵刑期的批覆中規定“如果被告人被判處刑罰的犯罪行為和被拘留或者被逮捕以前被羈押的行為系同一行為，不論羈押在何處，只要是完全限制了人身自由的，被羈押期間，即可予折抵刑期。羈押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日”。但此批覆畢竟只是司法機關的“權宜之計”，嚴格意義上並不合法。因此，新修訂的刑訴法第74條規定:“指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日;被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。”對此規定不少學者持批評態度，認為“這一規定實際上模糊了監視居住的性質，似乎羈押性和非羈押性兼而有之。”也有學者認為監視居住是一種強制措施，是羈押的一種替代性措施，而依據刑法第41條、44條、47條的規定，只有判決以前的先行羈押的才予以折抵刑期，監視居住期限當然不可折抵刑期。但考慮到指定居所監視居住的實際情形，指定居所監視居住在較大程度上限制了人身自由，其強制性程度較普通的住所監視居住更為嚴厲。從保障人權的角度出發，理應對監視居住的期限進行刑期折抵 。
三、新修訂的刑訴法中監視居住制度的缺陷與完善
(一)監視居住場所含義不清
現行刑訴法第57條規定“未經執行機關批准不得離開住處，無固定住處的，未經批准不得離開指定的居所”，卻對具體的執行地點沒有進一步的說明。這導致司法實踐中執行機關沒有統一的參照標準，存在不知如何操作、違法操作等問題。儘管公安部早在1998年就下發通知對於沒有固定住處的犯罪嫌疑人嚴禁在看守所、治安拘留所、留置室等場所執行監視居住，但實踐中仍然屢禁不止，其中最受詬病的就是監視居住措施常常操作成變相拘禁。令人遺憾的是新修訂的刑訴法對於“住處”和“指定的居所”依然沒有明確規定。關於“指定的居所”的含義爭議較小，多認為是決定機關指定的居住場所。但是對於由誰來指定沒有明確規定，從立法本意上看應當是由決定機關指定，但應當在什麼範圍內指定居所沒有規定。是辦案機關所在市、縣還是犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地、經常居住地所在市縣，這些從現行法律中都找不到相關依據。這就可能為監視居住執行機關留下操作空間，對被監視居住人的權利保障不利。關於“住處”一般有以下幾種理解:一是指犯罪嫌疑人、被告人的戶籍所在地的住處;二是指犯罪嫌疑人、被告人經常居住地。因為有很多人的實際生活、工作場所並不在戶籍所在地;三是犯罪嫌疑人、被告人在辦案的機關所在地的住所。
筆者認為，對“住處”和“指定的居所”應當這樣理解，指被監視居住人在辦案機關所在地的經常或持續居住的合法房屋或辦案機關為在本地沒有固定住處的被監視居住人指定的生活居住場所，以及以房屋為中心的維持基本生活所需特定區域。但“被監視居住人的活動範圍不宜過大，否則會給執行機關帶來一定的執行難度，往往達不到監視居住應有的效果;被監視居住人的活動範圍也不應過小，太有限的活動範圍容易使監視居住措施操作成變相羈押，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，導致對監視居住適用目的的破壞。”
(二)監視居住的決定權和執行權配置不合理
新修訂的刑訴法第72條規定:“監視居住由公安機關執行”，由此可知，人民檢察院和人民法院只有監視居住的決定權，卻沒有監視居住的執行權，監視居住的唯一執行機關是公安機關。在刑事訴訟法修改的過程中，有人建議將“監視居住由公安機關執行”修改為“監視居住由決定機關執行”。理由是，雖然現行刑訴法規定公安機關負責監視居住的具體執行，但實踐中對於檢察機關決定監視居住的，由於公安機關警力有限以及檢察機關辦案需要等原因，基本上是檢察機關自己執行。但反對者認為“考慮到監視居住的執行主要在基層，公安機關的派出機構一直設到社群，民警每天工作在社群，而檢察機關在社群沒有派出機構，檢察官的職能和警力也決定了難以對監視居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候監督。”
筆者認為，監視居住的決定權和執行權應當分離，交由不同的機關行使，這樣有利於權力之間相互制約，防止權力濫用。對於公安機關和法院決定適用監視居住的案件可以由司法行政機關統一執行。這樣不僅能夠有效地將決定機關和執行機關分離，保證執行機關的中立性、公正性，還可以根除監視居住過程中的刑訊逼供和超期羈押等現象。對於檢察機關辦理的自偵案件，考慮到此類案件偵查的時效性和緊迫性，多數案件在偵查前期還需要保密，為了保證偵查的順利進行，應當規定此類案件由檢察機關自己執行，但對檢察機關的執行程式要嚴格加以規範，如可以明確規定檢察機關必須對執行過程全程同步錄音錄影，以保障被監視居住人的權利。
(三)監視居住期限規定不嚴謹
新修訂的刑訴法第77條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人監視居住最長不得超過六個月。此處的“最長不得超過六個月”該如何理解，是指公檢法合計決定執行監視居住的最長期限，還是公檢法單獨可以適用的最長期限。按照《刑事訴訟法解釋》第75條和《人民檢察院刑事訴訟規則》第56條、第70條的規定:案件移送審查起訴及案件起訴到人民法院後原來採取取保候審、監視居住的，對於符合條件需要繼續取保候審、監視居住的要重新辦理手續，重新計算期限。這樣監視居住最長不得超過六個月的規定，就變成公檢法各自採取的監視居住期限不得超過六個月，實際上犯罪嫌疑人、被告人可能被執行監視居住的期限時最長可達十八個月。
筆者認為監視居住的適用期限不宜過長。首先，“遲來的正義為非正義”，從訴訟及時的角度考慮，時間過長容易使監視居住成為司法機關延長訴訟期限的手段，不利於督促司法機關及時辦案。其次，使被監視居住人長期處於不確定的狀態，這違背了迅速、公正的審判原則，侵害了司法的權威性，對被監視居住人來說也不人道的。最後，短期的監視居住可以有效緩解指定居所監視居住的嚴厲性，預防變相羈押的發生。綜上，對“最長不得超過六個月”的理解應為，公檢法合計決定執行監視居住的最長期限不得超過六個月。
(四)監視居住手段存在隱患
新修訂的刑訴法第76條規定：“執行機關對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以採取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進行監督;在偵查期間，可以對被監視居住的犯罪嫌疑人的通訊進行監控。”有學者認為“被監視居住的人絕大部分屬於本應逮捕但有特殊情況的犯罪嫌疑人或者被告人，具有一定的社會危險性，有些還有妨礙偵查的可能。因此，進一步加強對監視居住的監控力度很有必要。” 但也有學者指出，將電子監控、通訊監控等列為監視居住的執行方式，是一把雙刃劍，如執行機關能夠正確理解和適用則是打擊犯罪的一柄利劍，反之則可能演變為侵犯人權的一把凶器。
筆者認為，隨著通訊技術的發展，確有必要規定新的監視居住方式，但對監視居住方式的適用要加以嚴格限制，根據案件性質，被監視居住人的社會危險性及可能違反監視居住禁止性規定的程度，決定採取的方式。“如果犯罪嫌疑人、被告人違反應遵守的規定可能性較大的，就應採用直接、持續、主動的方式;而對於社會危害性較小的犯罪嫌疑人、被告人則可採用間接的、溫和的方式進行監視。” 而且要根據監視居住的場所決定監視居住的手段，對於在被監視居住人的住處執行的監視居住，如果住處有其他人共同居住生活的，不得采取電子監控，因為這樣勢必侵犯共同居住人的隱私權等合法權益;如果被監視居住人住處內沒有共同居住人或者其沒有固定住處，而是在指定的居所被監視居住的，則執行機關可以根據需要採用電子監控措施，但這種措施也只能對被監視居住人的日常行為進行監視，不能侵犯其享有的與偵查犯罪無關的權利。
(五)“可能有礙偵查”的判斷標準不清
新修訂的刑訴法第73條規定，對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，也可以在指定的居所執行。對此，有人擔心“可能有礙偵查”會被曲意利用，演變為莫須有的一種“口袋理由”，被決定機關和執行機關濫用。
筆者認為，上述擔心有一定道理，但要全面看待這一問題，監視居住制度的設計既要保護人權又不能廢棄打擊犯罪的目的，如何做到兩者兼顧是對司法者智慧的考驗。以檢察院辦理自偵案件為例，此類案件主要靠言詞證據證實，取證難度大，在案件尚未突破並獲取一定證據的情形下，應當賦予檢察機關適度的自由裁量權，對“可能有礙偵查”作過於嚴格的限制，不利於打擊此類犯罪行為。當然，相關立法或司法解釋對此問題要加以細化、規範，比如明確規定屬於“特別重大賄賂犯罪”案件，“可能有礙偵查”的情形包括：一是同案犯罪嫌疑人沒有到案的;二是犯罪嫌疑人可能逃跑、自殺、串供或者隱匿證據、轉移贓款贓物的。如此，則能夠實現監視居住制度保護人權與打擊犯罪的雙重效果。
註釋：
1 陳衛東：《刑事審前程式研究》，人民大學出版社2004年版，第 136—137頁。
2 陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學出版社，高等教育出版社2002年版，第192頁。
3 孫謙、童建明：《新刑事訴訟法的理解與適應》，中國檢察出版社2012年版，第132頁。
4 參見《直面新問題應對新挑戰，迎接新刑訴法實施——“貫徹實施修改後的刑事訴訟法座談會”綜述》，《檢察日報》2012年3月27日，第3版。
5 陳衛東、高通：《從六個方面重塑監視居住制度》，《檢察日報》2012年4月4日，第3版。
6 黃太雲：《刑事訴訟法修改釋義》，《人民檢察》2012年第8期，第31頁。
7 吳桂富:《兩點立法建議解監視居住難題》，《檢察日報》2007年7月13日，第12版。
8 黃太雲：《刑事訴訟法修改釋義》，《人民檢察》2012年第8期，第32頁。
9 楊旺年：“關於監視居住幾個問題的探討”，《法律科學》2001年第6期，第121頁。