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再論當代中國的判例

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筆者在1987年出版的拙作《比較法總論)一書中論述過當代中國的判例問題。[1]1992年又在《中國法學》雜誌上就這一問題作了進一步分析。[2]主要觀點是:中國不應採用判例法制度,它不適合中國現行政治制度;中國並沒有長期和牢固的判例法歷史傳統;中國法官、律師缺乏判例法方法論經驗;判例法制度本身存在缺點。

再論當代中國的判例

但筆者建議中國應加強判的作用。判例法是一種法律,而判例在當代中國的司法中可作參考,只是不是法律。與制定法相比而言,判例法或判例的最明顯優點是它本身具有一種有機成長的特徵,因而能適應新的情況。這一優點特別值得中國法學家注意。中國法律往往比較抽象而在實施中帶來困難,因此更有必要使用判例補充制定法。再有,我們必須注意法律淵源方面的國際趨勢。判例在普通法法系(即英美法系)國家和民法法系(即大陸法系)國家的作用存在差別,但現在人們同意,這些差別被過於誇大了,而且在現代已大大縮小。

中國現行法律並未明文規定判例制,但從法律中可以引伸出這一制度,即根據有關法律規定,最高人民法院負責選擇並定期發表某些典型性的判決(主要是地方法院的判決),並要求其他法院在司法工作中,以這些判決作為判例加以參考。因此,一種具有中國特色的判例制正在形成。但這一制度的作用還有待充分發揮。

上述論文發表後至今已接近四年,筆者對判例問題的基本觀點仍然如此,但試圖在本文中作某些補充。

首先是關於法律淵源方面的國際趨勢。近年來,國外法學中經常有這方面的報道與分析。例如義大利都靈大學比較法學教授薩科(R. Sacco)講到,“在民法法系國家,比較方法的使用更注意與判例法聯在一起……特別在義大利,對比較方法的使用已導致對判例法作用的重新評價,人們承認有些執行的規則儘管在《民法典》中是沒有的,但卻實際上為法院所遵循”:“關於判例法作用的作品,特別在義大利己發展到半個世紀以前無法設想的地步。”[3]當然,他也同時指出,將比較方法歸結為對判例的研究是錯誤的。比較法學家很清楚,司法判決在兩大法系國家中的意義是不同的,在普通法法系國家中,法律是以前例(precedent)為基礎的;在民法法系中卻是以制定法(statute)為基礎的。如果說薩科講的是二戰後判例法對民法法系各國特別是義大利的法律的影響,那麼,自七十年代以來歐盟(即歐洲共同體)法律的發展中更可看到判例法的影響。根據《歐洲經濟共同體條約》第164條規定:歐洲法院在解釋和適用條約時應“遵守法律”。但正如曾任該法院法官的科普曼(mans)教授所指出的,這裡講的“遵守法律”是一種可笑的規則,因為當時歐共體並不存在法律。“結果是,建立和發展新法律秩序的基本因素的活動主要留交法院。特別是,歐洲法院的判例法對歐共體法律本身具有極端重要意義。”[4]一般他說,歐洲法院的.判例法有一個演變的過程。在早期,法院的法官即六個創始國的人,都受民法法系傳統的支配,他們在審判實踐中對判例的利用,充其量就像法國行政法院建立後較多地依靠判例發展行政法一樣。但在英國加入歐洲共同體後,特別是八十年代,判例法在歐洲法院中作用顯著增長。據美國哈佛大學比較法學教授格倫頓(-don)的分析,這一變化可能是由於以下三方面原因:第一,由於美國和愛爾蘭加入共同體。第二,歐洲法院許多法官相信該法院和共同體可以將判例法至少作為次要法律淵源。第三,適用判例法的一個前提,是判例中的事實和法律能清楚地被人理解;對這一要求,公法案件比私法案件容易做到;歐洲法院處理案件的主要根據是《羅馬條約調它是公法,而不是作為私法的《民法典》。[5]格倫頓還特別指出,儘管歐洲法院使用了判例,但這種判例並沒有取得像普通法法系國家那樣的“遵循前例”的法律地位。所以最好是將歐洲法院看作是“sui generis”(自成一類)的,就將判例作為前例這一方面而論,似乎處在典型的普通法法院和民法法院之間的中間地位。