勞動合同是《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)大篇幅規定的內容，在實踐中也被賦予了極高的法律喻意，頗有“功高蓋主”的嫌疑。但隨著法律及各界對事實勞動關係的認同，書面勞動合同的重要性似乎有一些削弱，似乎勞動合同的有與無對勞動權的實現並不是關鍵。那我們應該以什麼樣的維度關注勞動合同?勞動合同是不是真正起到了保護勞動者的作用?我們應該如何定位勞動合同在勞動權實現中的作用?書面勞動合同對於勞動關係的確立是否必要?等等。這不能不引發眾多關注勞動法的人士(包括筆者在內)更深入的思考。
目前，制定《勞動合同法》的呼聲很高，地方立法也不乏較有前瞻性的立法先例，如《上海市勞動合同條例》、《北京市勞動合同規定》等，其在實踐中也受到了頗多關注好評。但筆者想以淺薄之眼光、疏漏之學識，為《勞動合同法》潑一點冷水。
一、《勞動合同法》只能是一部“柔法”，不符合各界之期望。
立《勞動合同法》旨在強化其側重保護勞動者權益的功能，但勞動關係的客觀屬性決定，這仍只是一個理想。
(一)勞動關係的不平等性決定之。
即使貫以“法律”之名，《勞動合同法》也難具有法律之“剛性”。
這是由勞動關係——勞動合同自身的特性決定的。
勞動合同從形式上看是一種平等契約，即由勞僱雙方自主簽訂，但在實際中，由於勞僱雙方在地位與身份方面的差別，勞動合同從簽訂到實施，根本無法做到對等。勞動合同實際上是一種不對等的從屬性契約。不管我們法律上如何賦予勞動合同雙方平等的法律地位，但在實踐中往往連對等都未曾實現。這是不爭的事實，並不是“法律”賦予雙方平等性就能一勞永逸的。雙方的不平等、不對等是顯見的。正因如此，《勞動合同法》仍只能停留在“義務法”的層面上，再次重申勞動合同雙方在勞動合同方面的法律義務，根本上升不到“權利法”這一層面。如若不然，貫徹落實《勞動法》恐怕就夠了。
(二)勞動關係的主體差異性決定之。
從用人單位的角度來看，即使同為同一行政區劃、同一行業、同一型別的企業，因其規模、產值、產權模式、管理方式等某一方面或某幾方面的不同，其實質也迥然不同;從勞動者角度來看，法律並不能嚴苛同為同一用人單位、同一崗位、同一工種的勞動者其在內在價值和外部表現都安全一致。當然這也是不可能的。每個勞動者都是不同的生命個體，其蘊含著不同的體能與智慧。勞動合同涉及的僅是個別勞動關係，是個別勞動關係的再現。可以說，有多少個勞動者就有多少個勞動合同，因此強調如何體現勞動者的主體差異性才是其要旨。從這個意義上來說，《勞動合同法》只能是一個“指導性”的法，類似於行政指導，如何體現“人性化”、“個體化”才是其關注的重點。
(三)勞動關係的人身依附性決定之。
理論上關於勞動關係的界定，不管是“組織標準論”、“控制標準論”，還是“綜合標準論”，其共通之處在於都強呼叫人單位對勞動者的管理、控制、約束。實際社會生活中，勞動者表面上付出的是勞動力，而實質上更是個人人身自由的暫時失卻，其實際的代價遠遠超過所獲得的勞動報酬。用人單位在勞動領域擁有法律之外的絕對“話語權”，勞動者並不能真正“成為國家的主人，真正平等地享有權利與承擔義務”。
因此，我們應當正視勞動者基本的身份和地位狀態，將其“還原”為勞動關係中的勞動者，使其“作為勞動要素的直接承載者”，實現其在市場經濟條件下勞動者的真實身份和真正角色。
二、《勞動合同法》制定與實施的先決條件
(一)《勞動法》調整範圍、調整方式的嚴謹擴容，是《勞動合同法》“另立山頭”的必要前提。
事實勞動關係的廣泛存在，使現行的勞動法律關係理論受到了嚴峻挑戰，其在實踐中造成的理論與實務的困難，也是人所共知的事實。其實，事實勞動關係與現行的勞動法律關係理論嚴重對峙，正是我國勞動法人為設定的障礙和“法律理想化”的體現。如《勞動法》第2條規定的調整範圍過窄，並“對企業、個體經濟組織、國家機關、事業單位、社會團體採用了不同的確認標準”，把現實中眾多的合法主體“非法化”，如農民工、家庭保姆等;第16條規定，訂立勞動合同必須採用書面形式，這一理想化的.規定與現實距離太遠，造成實踐中的“唯合同論”，似乎不採用書面形式勞動合同就是無效的，甚至發生爭議後應否受理還得單獨出個“解釋”。
因此，從立法上承認並保護“事實勞動關係”、嚴謹構建勞動關係的確定標準、“儘快消除雙重標準所帶來的混亂”、解決勞動合同是否有非書面形式等問題是當務之亟，而這些問題非通過修改《勞動法》而不能，而《勞動合同法》當然必須依託並且不能超越《勞動法》的規定。
(二)《集體合同法》的真正貫徹落實是重要的保障。
集體合同並不是國家強制性法律規定的簡單羅列與重複，而是結合本單位具體情況的“權益保障書”。現實中，一方面集體合同的訂約率並不高，另一方面集體合同條款僅是用人單位“說報”勞動者、應付勞動監管部門的最好“盾牌”。如對最低工資制度的運用多有謬誤，問題多多，有用人單位僅把當地人民政府規定的最低工資標準明定為勞動者的工資報酬，似乎並不違法，實則是嚴重的侵權。(當然這也並不僅僅是集體合同本身的問題，最低工資概念中最需明確的“法定工作時間”、“正常勞動”還有待進一步立法明確。否則，仍然只能是“規避”法律的堂而皇之的工具。)再如工作時間和休息休假的規定，是“結合”本單位的具體情況了，實質上仍是無條件對勞動者施以不公平的約束，這也正是多數勞動者必須面對的無可奈何的現實。
因此，《集體合同法》應明確規定集體合同的訂約主體、具體內容、訂立程式、監管主體、違法責任等內容，並使這真正落實成為勞動者的“權益保障法”。
(三)用人單位內部規章制度制定的“有章可循”是《勞動合同法》實施的有力內部保障。
《勞動法》第4條規定：用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第19條規定：用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程式制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，並已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。從中可以看到，儘管以“義務性”條款出現，但法律賦予內部規章制度法律地位極高，不僅是管理勞動者的依據，甚至可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
但內部規章制度應規定什麼?如何規定?監督者是誰?什麼是民主程式?哪些層面的政策不得違反?其與勞動合同的關係為何?究竟誰的效力更高?內部規章制度在多大程度上制約勞動合同?勞動合同又如何能夠實現其“平等對話”功能?“民主”與“公示”是否能同步實現?“先”通過民主程式制定的規章制度對“後”受僱於用人單位的勞動者是否經“公示”就當然有效?等等。這些在目前都是立法空白。這同樣是必須解決的重大問題。如果對用人單位的這一“立法權”沒有制約，《勞動合同法》規定的再完美，勞動者權益也只能是宣言與口號。
兩個申明的問題
(一)此“法”非彼“法”。本文為行文的方便，把所有涉及到的法律規定都貫之以“法”，但筆者以為並非所有的法都需要由全國人民代表大會或其常委會以“法律”的形式制定頒佈。現實中憲法之下的法律頒佈的並不少，但束之高閣棄之不用或隨意解釋歪曲本義的也並不鮮見。真正的法治社會，“法的精神”、“法的原理”、“公序良俗”都能成為正義與否、公平與否、合法與否、當與不當的衡量標準和判案依據。所以，立法並不是“上層次”的問題。換句話說，具體到勞動合同立法，並非必須以“法律”的形式出現。
(二)立法不應地方化。“立法地方化”導致執法的不統一、不對接。倘立有《勞動合同法》，無需各地再頒佈“執行細則”、“執行意見”、“條例”、“規定等解釋性但實質上可能是超越性立法，這種貌似合法的重複本身就是對“法律”效力與效率的質疑。再者，基於《勞動合同法》類似於《行政指導法》，具體化的規定不必要且不可能，所以，更無需地方化立法。