作為金融創新的產物，金融衍生市場因其獨特的轉移風險和發現價格等功能，在短短的20多年內發展成為與貨幣市場、資本市場並駕齊驅的三大金融市場之一，為世界經濟發展作出了劃時代的貢獻。然而在我國，金融衍生品的試點可謂一波三折，至今沒有形成真正的市場。①隨著加入WTO後，金融服務方面逐步放開限制，我們將面臨國外金融業激勵的競爭。尤其是以建成國際金融中心作為戰略目標的上海，金融衍生市場建設的滯後日益限制了城市功能的發揮和經濟、金融其他領域的發展。縱觀全球的國際金融中心，無一不是金融衍生交易聚集之地。加快金融衍生市場建設以優化金融市場結構、促進金融市場化和國際化是一項刻不容緩的任務。然而，金融衍生工具是一把雙刃劍，使用的不好也會造成毀滅性破壞。對於我們，時間的緊迫已不可能走西方先“建場”後規範的老路。如何利用後發性優勢，以法制推進金融衍生市場建設，在保障金融安全的同時，儘快縮小與國外的差距，是擺在全國尤其是作為金融改革和創新前沿的上海面前一項重大的課題。基於此，就有必要從法律的視野對金融同時工具的特殊性質進行剖析，並圍繞金融衍生市場建立的制度需求重新審視整個金融及其相關法律制度存在的問題和缺陷。最後筆者從面和點兩方面提出相應的法律對策：一是對金融衍生市場的立法進行思考，二是就上海推出股指期貨進行思考。
一、金融衍生工具的法律分析
(一)金融衍生工具的法律性質
金融衍生工具(Derivatives instruments)是從傳統金融工具如證券、利率、匯率、指數等演變而來的金融產品，是在上述金融資產價格發生劇烈變動時，滿足人們賺取差價、進行投機或保值等需求的結果。巴塞爾委員會對其定義是：“任何價值取決於相關比率或基礎資產之價值或某一指數的金融合約。”②我國有關部門規章稱其是“一種金融合約，其價值取決於一種或多種基礎資產或指數，其種類包括遠期、期貨、掉期(互換)和期權，還包括具有這些產品中一種或多種特徵的結構化金融工具”。③這就從內涵和外延上揭示了金融衍生工具的概念。
因此，作為當事人之間債權債務關係的一種定型化的契約，其所反映的是建立在高度發達的市場經濟基礎上的合同法律關係。合同是金融衍生工具的交易形式和交易物件，合同制度是其賴以形成和發展的最重要的法律基礎。④但金融衍生工具又體現出不同於一般合同的法律特徵：
1、合同標的的未來性。合同給予交易對手對資產處置的權利和義務是在未來的某個時間點進行的。這種訂約和履約時間上分離，一方面開闊了交易的時空範圍，但也增加了交易的不確定性。
2、合同交易的虛擬性。合同交易已脫離現實資產運動，成為一種獲得收入的權利符號，當其以本身具有虛擬性的證券、指數等作為基礎資產時，就獲得了雙重虛擬性，即符號中的符號(symbol of symbol)，在使市場規模高度擴張的同時，也加大了金融風險。
3、合同移轉的特殊性。普通合同是物權繼受取得的重要方式，而金融衍生交易的目的不在於基礎資產所有權的轉移，而是轉移該資產價格變化的風險和通過風險投資獲利，因而一般不在表內反映出來。這大大提高了交易的便利和流動性，但也成為規避法律和監管的重要手段。
4、合同履行的信用性。交易方只需提供一定的保證金和以信用為保證，就能達到原本需用大量現金才能進行的交易。這種高槓杆性使其能夠以小搏大，以較少的資金帶來鉅額回報的同時，也放大了風險。
金融衍生工具的法律性質和特徵決定了金融衍生交易不僅要遵循合同法和商事交易的基本原則，而且國家立法必須加強對其監管和規制。
(二)金融衍生工具的風險分析
金融衍生工具的特點，決定了其風險的特殊性。(1)市場風險方面：金融衍生工具的價格是以基礎工具的價格為基礎的，這加大了市場價格變動引起的風險。(2)信用風險方面：金融衍生交易基本上屬於信用交易，容易引發交易對方不履約所造成的損失。(3)流動性風險方面：利用金融衍生工具避險並沒有使風險消失，而是使風險發生轉移。這就需要市場上又足夠的風險愛好者進行投機，在市場容量小的情況下，易出現因缺乏交易對手和流動資本不足而無法履約的風險。(4)營運風險方面：金融衍生工具是金融工程學創新的產物，由於其高度技術性和複雜性，更容易因人為錯誤而帶來損失。(5)法律風險方面：金融創新的不斷加快，使得法律和監管措施跟不上金融合約的設計，容易產生因法律不明確和交易不受法律保障而引發交易糾紛的風險。因此，金融衍生交易的風險程度遠遠超過了傳統金融工具。如何對其進行確認、防範和管理是金融衍生交易、監管和立法最為關注的課題。
金融衍生工具的法律及風險的特殊性需要健全的法律制度規範和保障。那麼現行的金融及其相關法律制度能否適應金融衍生市場發展的要求呢?儘管我國金融等領域的法律建設不斷取得進展，但是還不能滿足金融衍生市場發展的制度需求，其存在的許多問題和缺陷對金融衍生市場的建立提出了嚴峻的挑戰。
二、金融衍生市場建立面臨的金融衍生法律制度問題
(一)我國金融衍生交易的立法狀況
我國金融衍生交易的立法可分為三個階段：(1)起步試點階段。早在1982年中國銀行就開始提供外匯遠期交易服務，1988年國家外匯局釋出的《金融機構代客戶辦理即期和遠期外匯買賣管理規定》給予了肯定。①但金融衍生場內交易還是開始於1992年上海外匯調劑中心和上海證交所分別推出的外匯期貨和國債期貨，1993年的《外匯期貨業務管理試行辦法》和1995年的《國債期貨交易暫行管理辦法》予以確認。1993年海南首次推出深圳股價指數期貨。 1994年深交所的廈海發等6只認股權證轉配股獲准上市交易。(2)停止整頓階段。1994年後，金融衍生市場日益演變為一個高投機賭博性的場所，並引發一系列嚴重違規事件。於是，上述交易被先後停止。場外交易也受嚴格限制，如1995年的《關於禁止金融機構隨意開展外匯衍生金融工具交易業務的通知》只允許進行保值性交易。1997年的《可轉換公司債券管理暫行辦法》允許上市公司和重點國企發行可轉債。1999年的《期貨交易管理暫行條例》針對的是一般商品期貨。2001年的《國有企業期貨套期保值業務管理辦法》允許國企經批准可利用境外期貨市場套期保值。(3)重新發展階段。今年伊始，國務院釋出《關於推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》，提出了穩步發展期貨市場和開發金融衍生產品的要求，標誌著我國發展金融衍市場重新啟動。銀監會頒佈的《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》於今年3月1日正式實施，這是我國第一次對金融衍生場外交易進行的全面規範。