內部承包作為企業的一種經營模式，本身並不違法，但實踐中常出現名為內部承包實為違法分包、轉包或掛靠的情況，這是法律所明令禁止的行為，會導致所籤合同歸於無效。鑑於此，筆者嘗試針對建設工程內部承包合同效力在法律實務中出現的風險，結合理論觀點以及司法裁判規則進行梳理整合，以期做到對症下藥、防範風險。
建設工程內部承包合同效力
一、何為建設工程內部承包合同
建設工程內部承包合同是指施工企業作為發包方與其內部的生產職能部門、分支機構或職工之間，為實現一定的經濟目的，就特定業務及相關經營管理達成的權利義務關係，這是一種企業的內部經營方式和激勵機制。而我們通常所說的內部承包合同特指專案經理內部承包合同，其含義是施工企業與企業內部職工之間簽訂承包協議，約定許可內部職工完成一定的工程專案施工，實行獨立核算，自負盈虧，向施工企業繳納管理費等。故，內部承包合同的三個特徵是：
第一，內部承包合同主體之一的內部承包人必須是施工企業的內部人員;
第二，內部承包合同約定的權利義務關係上表現之一是內部承包人需要向施工企業繳納管理費，施工企業則需要對內部承包人進行一定的管理;
第三，內部承包合同的內部承包人在經濟上可以獨立核算，自負盈虧。
其實，內部承包並不是一個標準的法律術語，我國現行法律法規對此也一直沒有系統性的專門規定，但內部承包的經營模式並不為我國法律法規所禁止，因此，在建設工程施工領域，其具有強大的生命力。就內部承包的本質屬性而言，它是企業的一種經營模式。內部承包合同對內涉及到施工企業與內部承包人的法律關係，鑑於合同主體具有特殊性，即主體間具有隸屬關係，但這個隸屬關係並不能完全左右整個內部承包合同的內容，故，內部承包合同發生內部糾紛要區別處理。
通常認為，內部承包合同發生內部糾紛一般受合同法的調整，但涉及內部承包人與施工企業屬於勞動法調整的爭議事項時，受勞動法的調整。而內部承包合同對外會涉及到內部承包人(專案經理)構成代表施工企業的表見代理的情況。根據《建築施工企業專案經理資質管理辦法》以及《建設工程施工合同》示範文字通用條款關於專案經理的規定，可以推出專案經理是具有專案經理資質的企業職工，是受企業法定代表人委託從事專案管理工作的施工企業代表人。故而，內部承包下的專案經理與第三人簽訂合同，構成代表施工企業的表見代理，對外簽訂合同引起的法律後果由施工企業承擔。
二、建設工程內部承包合同的效力認定問題
(一)內部承包人是否與施工企業存在合法的勞動關係
內部承包人必須是施工企業的員工，與施工企業存在合法的勞動法律關係，從而保證內部承包合同的主體適格，這是內部承包合同有效的前提條件。內部承包人與施工企業是否存在合法的勞動關係，具體可通過雙方是否簽訂勞動合同、繳納社會保險、工資單、人事檔案管理等來判斷。如果內部承包人與施工企業不存在勞動關係，就無從談起接受公司的管理，這種情況在司法實踐中會被認定成內部承包合同因涉嫌違法分包、轉包或掛靠而導致合同無效。
(二)內部承包人是否接受施工企業的管理
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關於建設工程施工合同無效的認定的規定，可以看出我國法律法規在對建設工程施工合同無效的認定中已明確提出了對承包人資質的管理問題。因而，在確定了內部承包人確實為施工企業員工的基礎上，內部承包合同的效力認定還要考慮到施工企業是否有對內部承包人資質進行管理。資質管理，一方面是指施工企業對內部承包人的人員管理，即施工企業為內部承包人配備了足夠的專業人才，比如建造師、造價師、設計人員和監理人員等，組建專業團隊保障工程專案順利推進，另一方面是指施工企業對內部承包人的財務管理，即施工企業嚴格按照與發包人簽訂的建設工程施工合同的付款時間、付款條件的約定來向內部承包人付款，比如，內部承包人只有在相應工程竣工驗收合格後，施工企業才向其支付相應的工程價款。
三、建設工程內部承包合同的裁判規則
規則1、勞動關係不存在導致內部承包合同無效
當事人之間存在合法的勞動關係是內部承包合同有效的前提條件。法院在認定勞動關係時，會結合雙方提供的證據，比如勞動合同、工資單、社保繳納情況、考勤記錄等綜合認定。當事人若不能提供簽訂勞動合同或支付過工資等能直接證明雙方存在勞動關係的證據，法院將不予支援勞動關係存在的主張，內部承包合同也因主體不適格，涉嫌違法分包、轉包或掛靠而歸於無效。
案例索引
江蘇省高階人民法院(2014)蘇民終字第00371號“王洪與江蘇登達建設集團有限公司、江蘇登達建設集團有限公司河北分公司建設工程施工合同糾紛”。
規則2、施工企業缺乏對內部承包人的資質管理導致內部承包合同無效
當事人雖然在內部承包合同中約定了雙方內部承包的權利義務，但實際中並無證據能證明施工企業對內部承包人進行資質管理，即無證據證明施工企業在資金、技術、裝置、人力等方面給予內部承包人相應的支援，故該部分事實不足以認定施工企業履行有效的內部承包合同中施工企業應盡的義務。因此，雙方簽訂的內部承包合同實際系違法分包、轉包或掛靠的性質，應認定無效。
案例索引
杭州市中級人民法院(2015)浙杭民終字第2990號“盧永生與浙江偉達建設工程有限公司、浙江偉達建設工程有限公司濱江分公司等建設工程施工合同糾紛”。
規則3、名為內部承包實為違法分包、轉包或掛靠，則合同無效，但可參照合同約定支付工程價款
依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的'解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支援”的規定，雖然當事人之間的行為因是法律明令禁止的違法分包、轉包或掛靠而無效，但承包人施工的工程已竣工並交付使用，承包人要求對方參照合同約定支付所欠工程款的訴訟請求，符合法律規定，應予支援。
案例索引
廣州市中級人民法院(2015)穗中法民五終字第6161號“朱和平與廣州市巨集都房地產有限公司、福建環宇建築集團有限公司建設工程施工合同糾紛”;舟山市定海區人民法院(2015)舟定民初字第1083號“盧豔與恆尊集團有限公司、浙江邦泰置業有限公司建設工程施工合同糾紛”。
規則4、發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法發包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”的規定，如果內部承包合同無效，內部承包人作為實際施工人，可以發包人為被告，要求其在欠付工程價款範圍內承擔責任。
案例索引
陝西省高階人民法院(2013)陝民一終字第00048號“孫正榮與中鐵七局集團第三工程有限公司、蔡延新、徐州華夏建築防腐工程有限公司建設工程施工合同糾紛”。
規則5、內部承包合同有效，內部承包人對外承擔責任的，對本屬於施工企業的責任可向其追償
內部承包人將工程專案分包或轉包給實際施工人，在向實際施工人支付工程款後，可以依據施工企業與內部承包人有效的內部承包合同的約定，要求施工企業對內部承包人在履行職務過程中墊付的工程款承擔相應的責任，法院應予以支援。
案例索引
長沙市天心區人民法院(2013)天民重字第00323號“馬中其與湖南北山建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛”。
規則6、內部承包合同有效，實際施工人要求施工企業承擔責任的，施工企業對外承擔責任後，可向內部承包人追償
內部承包的性質具有雙重性，對外，內部承包人系代表施工企業履行職務行為，其法律後果應當直接由施工企業來承擔;對內，由於承包的性質決定了工程最終的盈虧均由內部承包人來承擔，故施工企業在對外承擔責任後，可以依據內部承包合同向內部承包人進行追償。
案例索引
象山縣人民法院(2014)甬象民初字第551號“中達建設集團股份有限公司與洪正才、陳存益建設工程施工合同糾紛”。
四、律師的法律風險提示
1、施工企業要從源頭上加強對內部承包人(專案經理)的引進和選擇，建立合法有效的勞動關係。
內部承包人(專案經理)是施工企業內部重要的人力資源，對整個工程建設起到至關重要的作用，施工企業應從人品、信譽、經濟實力、施工能力和經營能力等方面進行嚴格審查，確保內部承包人符合法律法規和工程專案需要的資質條件。而且，施工企業要與內部承包人簽訂勞動合同，支付工資，辦理社保繳納，建立合法的勞動法律關係。
2、完善內部承包合同的內容，在簽訂合同過程中明確雙方權利義務。
司法實踐中，我們常見的內部承包合同往往只是簡單概括地約定了一些通用條款，一遇到實際具體問題，合同條款基本無法適用。鑑於此，建議內部承包合同要明確約定諸如工程價款的結算條件、違約責任、承包的最終責任劃分、中途接管的法律後果、提供擔保等問題。
3、施工企業要加強對內部承包人的資質管理，對工程專案在管理、技術等方面給予支撐。
在實行內部承包的管理過程中，切忌“一腳踹”，施工企業不能撒手不管，而是要加強對工程專案的質量、安全、進度的監督，完善對專案資金的管理，這樣才能確保工程專案保質保量有序推進。