案例：李某是勞動合同制員工，1999年解除勞動合同後，又在2000年1月與另一用人單位簽訂了為期3年的勞動合同，約定試用期為3個月。雙方約定試用期期滿後不包括在3年勞動合同期限內。後李某因社會保險繳存時間與用人單位發生爭議，用人單位認為應從勞動合同正式簽訂之日起計算李某的社會保險基金的繳費時間，李某認為應從試用期開始計算，雙方協商達不成協議，李某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁委員會支援了李某的要求。
評析：這是一起因試用期認定發生的勞動爭議。實踐中因試用期的法律適用發生的爭議並不少見，爭議的內容也比較多，下面就試用期的正確適用提出一點看法。勞動合同的試用期是指用人單位與勞動者在合同期內約定的雙方互相瞭解、選擇的期限。《勞動法》第21條規定“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月”，勞動部《關於實行勞動合同制度若干問題的通知》中規定“試用期包括在勞動合同期限中”，同時還規定“勞動合同期限在六個月以下的試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試用期不得超過三十日；勞動合同在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。”
試用期作為用人單位與勞動者在合同期限內約定的互相瞭解、選擇的期限，在具體的運用上，《勞動法》作出了特殊的規定，《勞動法》第32條第一款規定，勞動者“在試用期內”可以隨時解除勞動合同，即勞動者的選擇權不受任何限制。而對用人單位的選擇權，《勞動法》第25條第一款則規定，只有“被證明不符合錄用條件”才能解除勞動合同。也就是說在試用期內，用人單位行使選擇權是附條件的，“不符合錄用條件”要被證明，用人單位在錄用勞動者時就必須有明確具體的錄用條件，如：勞動技能、文化及專業知識、身體狀況及其對工作的適應能力等。沒有事先確定的條件，也就沒有事後證明的標準。用人單位在試用期內對勞動者通過考查，選擇的是解除勞動合同的結論，如果解除合同的結論是依據錄用條件不符合作出的，則可以適用試用期解除勞動合同的法律條款，反之則不能用《勞動法》第25條第二款的規定解除勞動合同。
試用期對勞動合同的效力不產生任何影響，因此，在試用期內的勞動者，與非試用期的勞動者，其依法享有獲得工資報酬的`權利、休息的權利，享有各項社會保障的權利，不因試用期的存在而受到影響。但試用期對解除勞動合同具有法律意義。表現為試用期內勞動者可以隨時解除勞動合同，並不承擔違約的責任；用人單位在勞動者被證明不符合錄用條件時，也可以隨時解除勞動合同，且可以不支付經濟補償金。
現實中大量存在的用人單位在試用後才訂立勞動合同、把試用期作為勞動合同生效的條件、將試用期與勞動合同相分割的做法，都是違反法律規定應當糾正的行為。而用人單位在試用期內隨意解除勞動合同的行為，也是侵犯勞動者合法權益的行為。
全國律協勞動與社會保障委員會委員施傑李書平