關鍵詞: 智慧財產權/權利弱化/利益分享/法哲學/經濟學 1995年成立的世界貿易組織(World Trade Organization,WTO)是一個由《關貿總協議》、《智慧財產權協定》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPs)和《服務貿易總協定》三大支柱構成的一個超級國際遊樂場。在此遊樂場中,每一個成員都必須依據共同的遊戲規則博弈,而且遊戲不相信眼淚。智慧財產權是其中一個非常重要的遊戲規則。為了適應這樣的遊戲規則,世界許多國家已對其原有的智慧財產權法律規範作了修訂或重建,制定智慧財產權戰略,提高保護水平,加強保護力度,使之向著強勁的方向發展。與此相伴而生的是近年來西方國家興起的三股智慧財產權思潮:智慧財產權懷疑論、反智慧財產權論和智慧財產權僵化論。這種境況使智慧財產權在理論研究、制度構建與實務運作諸方面朝著兩個相反的方向發展,使其基本理論面臨著兩難困境。為了稀釋這種困境,本文提出了以"權利弱化與利益分享"作為重構知識產權制度的理論。相對於現有智慧財產權理論而言,這是一項全新的理論,本文將對該理論進行解讀,以為參考。 一、知識產權制度面臨的困境 隨著科學技術的發展,當代世界經濟比以往任何時候都更加依賴於知識的創造、保護、擴散和應用。[1](P1)面對如此景況,知識產權制度的反應非常靈敏。起源於封建壟斷特權、成長於商品經濟環境以及成熟於科技發展的知識產權制度,通過保護智力勞動者的合法利益,以促進科學技術繁榮與發展。[2]知識經濟時代對創新能力的更高要求,導致智慧財產權保護朝著更高更強的方向演進。近10年來,知識產權制度在理論與實踐方面面臨著諸多挑戰,具體表現如下: (一)知識產權制度在實踐中所面臨的困境 新技術革命、網際網路、傳統知識以及智慧財產權國際化等因素,對傳統知識產權制度產生了深刻影響,迫使許多國家或地區對其知識產權制度進行整合與重構,使之逐漸走向強勢。在版權領域,受強勢保護理論的影響,許多國家對作品獨創性的要求已大大降低,這意味著許多原屬公共領域的資訊可能進入私有的版權範圍。根據"額頭出汗"原則,美國法院明確指出:某作品能否獲得保護,並不依賴於作者是否收集了含有公共利益的資訊,也不依賴於此種資訊是否顯示了文學性、藝術性或獨創性,只需勤奮收集足矣。[3]此種理論對公眾來說是一個危險的訊號,其原因在於該理論意味著投資者只需投入一定的資金或者代價,就可以把原屬於公共領域的資訊納入其版權之中。雖然美國最高法院在Feist Publications l Telephone Service Co.一案中消除了"額頭出汗"原則在版權法中的適用,但是,近年來對資料庫的保護卻仍然遵循該原則。[4](P218)對於本身並不具有創造性的資料庫的保護,實際上就演化為一種對投資的保護,使傳統智慧財產權保護的底線被突破。[5]計算機軟體的版權保護也日益成為人們關注的重心,其原因在於可版權物件的擴張使得公共資源與私有財產的界線變得愈益模糊。版權技術措施現在也正在成為人們關注的焦點,版權人通過對其作品設定版權技術措施,可以使其權益獲得更加有效的保護。一般情況下,未經有關權利人許可,其它人不得擅自規避版權人設定的禁止訪問或者使用的版權技術措施,否則就可能構成侵權。[6]這種現象對版權保護只及於思想的表達形式的原則構成衝擊,同時版權技術措施的設定和保護對傳統版權制度中的合理使用形成某種限制,破壞了原有利益格局。[7](P146-187)在專利領域,一個總的趨勢是逐漸模糊發明和發現的界線。Peter Drahos認為,傳統專利法在發明和發現之間的區分,不僅有利於將許多特定的智慧創作物保留在知識資源中供社會公眾使用,也有利於豐富知識資源集合。[8](P209)但強勢保護主義者認為此種區分是沒有必要的,因為"發現"也是人們花費智慧、金錢、時間和勞動探索出來的,具有相當的商業價值。當前對植物、動物、人類基因、微生物等成果的專利保護,集中體現了強勢保護要求及其轉向,同時說明智慧財產權可以延及於太陽下任何人為的事物。[9](P210)另外,對人類基因、疾病診治方法的保護顯然對人類的倫理道德底線造成衝擊。對植物新品種的保護則造成產業壟斷,與農民權發生衝突,對生物多樣性也有一定的負面影響。[10](P188-246)在商標領域,現已表現出三大變化:(1)對馳名商標提供跨種類的保護;(2)將商標的構成要素擴充套件到色彩、聲音、氣味以及數字化程式碼;(3)放寬對商標流轉的限制。這些變化標誌著在強勢主義理論的影響下,商標保護的重心正在由社會本位向私權本位轉變。例如,JustinHughes從財產權人格理論出發,認為以消費者的權利來解釋商標權是無力的,商標權是生產者的人格表達權利,而不是消費者接受資訊的權利。[11]針對上述理論與實踐,Peter Drahos指出,商標法有逐漸迎合那些尋租機會主義者的傾向。[12](P206) (二)知識產權制度在基礎理論上所面臨的困境 知識產權制度不僅在實踐中面臨著上述困難,而且在其基礎理論上也面臨著困境,不斷地受到人們的非難和質疑。洛克的財產權勞動理論曾經是支撐智慧財產權合理性的主要學說,也是智慧財產權強勢主義者經常引用的理論。對智慧財產權勞動理論的挑戰始於對洛克文字的解讀。Peter Drahos認為洛克的財產權勞動理論影響非常大,學者們經常按照自己的需要解讀洛克的文字,為自己的學說找到依據。①所以,重要的不是勞動,而是隱藏於勞動背後的觀點,那種認為僅憑勞動就可以從知識資源中獲得一定權利而不考慮其背後理念的觀點是不科學的,也會造成對知識資源的掠奪。[13](P41-47)財產權勞動理論的支持者總是從洛克理論的兩個先決條件以及智慧創作物的非消耗性特徵出發,來主張其強勢主義的保護立場。Peter Drahos指出,智慧創作物雖然可能是無限的,但由於人類的能力所限,任何社會幾乎都面臨著知識資源在一定程度上的匱乏。[14](P47-51)財產權勞動理論的另一個缺陷是,憑勞動不能有效地界定智慧創作物的邊界,比如,諾齊克就曾舉例說不能因為一個人將蕃茄汁倒入大海就認為對大海擁有財產權。財產權人格理論在英美法國家的影響力已經有所衰落,對之也有較多的批評,但由於其所具有的自然權利色彩,也頗受強勢主義者的青睞,更重要的是,它在大陸法系國家仍是一種頗有影響的學說。財產權人格理論的支持者多以黑格爾的法哲學理論作為其立論的出發點。財產權人格理論常受責難的一點是:依據經驗似乎有的財產上體現的人格多一點,有的財產上體現的人格少一點,是不是要給予它們差別保護呢?同是財產中體現的人格,那麼這種差別保護的依據又何在呢?黑格爾關於私有財產權是個人人格在世界上實現的主要過程的觀點,並沒有說某些人格獲得特別的資格。[15](P80-82)Justin Hughes認為,對智慧財產權中各種人格的探尋應該看其因受外在限制而表達的人格,受限制越多,表達的人格越少,重要的是看其專業領域對該人格的認識。[16]這似乎存在著問題,且不說以專業人士對人格的確認來立論似乎於法律的一般性保護不符,按此邏輯如以公共利益為由對智慧財產權加以限制,它似乎就成了多數人共同人格的體現,此理論也就失去了其意義。財產權人格理論還有兩個缺陷之處,第一,它容易導致對智慧財產權保護條件的過分降低,因為人們可以不斷地主張因智慧創作物中包含有其人格而應給予保護;第二,它容易導致個人權力的膨脹,因為在智慧創作物中的人格是不可抹消的,則權利人就有可能依據人格理論來主張其對智慧創作物及其派生物的控制,而他人為實現其人格必須擁有的財產因此受到智慧財產權所有人的控制,以致妨礙他人人格的發展。經濟激勵理論因其具有較強的實證主義傾向,而且又有現代經濟學理論作支援,對立法和司法實踐有較大的影響。[17](P10-18)但由於智慧財產權強勢主義的抬頭,經濟激勵理論也常常陷入自相矛盾的境地。從經濟學角度看,由於智慧創作物的公共物品屬性以及其所具有的外部性,在智慧創作物的生產上存在著市場失靈,為解決這種市場失靈,國家就在智慧創作物上創造出一定期限的私人財產權,以使市場發揮其在作為一種資源的智慧創作物的配置上的基礎性作用,使智慧創作物的生產者和投資者能收回其投資,也激勵更多的智慧創作物被生產出來與公眾分享。但是,由於智慧財產權具有較強的壟斷性,以及智慧創作物的邊界模糊性,因此,智慧財產權所有人能夠獲得較為優勢的競爭地位或者更多的競爭機會。面對激烈的市場競爭,智慧財產權所有人會利用其禁止權來排擠他人,同時還可能利用智慧創作物邊界的不確定性來擴張其控制領域,以獲得更大的市場份額或者直接的利益。另一方面,由於智慧創作物具有無形性、可擴散性、易於複製性,通常情況下,智慧財產權所有人不可能對智慧創作物實行佔有和控制,所以,它又具有易受侵犯性。因此,智慧財產權所有人,一方面要求對智慧創作物給予高水平保護,另一方面也會採取有效措施以排擠其它競爭者。由此產生了一個深刻的內在矛盾,即為了生產更多的智慧創作物並用於傳播而授予創作人以權利,但同時授予權利人以專有控制權往往又阻礙了智慧創作物的傳播。[18](P122)經濟激勵理論還有一個常受詬病的地方在於它所主張的"最大多數人的最大多數利益"常常無從界定,反而在強勢保護主義的影響下對智慧財產權給予了越來越強的保護,使經濟激勵理論漸漸迷失了自我。 (三)權利弱化與利益分享理論的提出 根據如上分析可知,目前,智慧財產權在理論和實踐兩方面都面臨著哲學上的二難困境。從實踐的角度看,為了促進智慧創作物的創作與傳播,需要知識產權制度,為智力勞動者提供必要的保護;另一方面,知識產權制度的強保護趨勢導致人們的`非議和責難。面對這樣的現實,現有的理論明顯感到力不從心。這種窘境為新理論的誕生提供了適宜的環境。權利弱化和利益分享理論,則能夠在某種程度上解決目前困境。該理論遵循著這樣一種科學研究的進路:首先發現和解決具體問題,其次從解決該問題的方法中提取一般性的東西並加以論證,最後再回到實際中去加以驗證。因此,我們需要先從對目前智慧財產權所面臨的兩大難題---傳統知識的保護和網際網路環境下版權保護的討論及解決此兩個難題的設想入手。[19] 在上文中,我們已經談到了智慧財產權在實踐中所面臨地諸多挑戰,如果說上述挑戰多少還能在現行知識產權制度理論框架內得到解決的話,那麼傳統知識和網際網路帶來的挑戰則具有顛覆性,也是我們必須注意並要能成功解決的。[20]傳統知識是"傳統的知識、創新和實踐"的簡稱,所包括範圍的非常廣泛,例如傳統農藝知識、與生物多樣性有關的知識、醫學知識以及傳統文化。世界智慧財產權組織和聯合國教科文組織曾對其中的傳統文化進行過專門的定義並尋找對其的保護。由於一大批開發中國家的強烈主張,對傳統知識的保護已經越來越成為全球關於智慧財產權和貿易談判的中心問題,並且對這個問題的爭論還將在貿易談判中持續下去。[21]以傳統智慧財產權架構來保護傳統知識的弊端也非常明顯,根據現在各國的智慧財產權法律規定可知,任何一項智慧創作物必須符合法律規定的條件才能取得相應的智慧財產權:權利客體須具有某種特質;權利主體須適格且確定;權利內容表現為"許可權加禁止權"。這樣的架構難以適用於民族民間傳統文化的保護:首先,民族民間傳統文化歷經數個世紀的演繹發展並適用本地文化和環境,因襲傳統而不斷髮展變化,基本不符合作為智慧財產權客體的實質條件。其次,民族民間傳統文化的主體為某一群體或某一小區,不具有作為智慧財產權主體的嚴密而確定的組織結構,歷史上的邊界變動、政治區劃與文化領域界限的分歧等都使得確認民族民間傳統文化的主體出現困難。最後,一種民族民間傳統文化可能並非一家獨有,授予幾個不同的主體以排他性權利,就有違一般的智慧財產權法理。另一方面,隨著網際網路技術的迅猛發展,在網際網路環境下對數字元作品的複製已呈普遍化的趨勢。數字原作品權利人對其作品的控制力以及禁止他人複製其作品的能力由於技術方面的原因已極大的減弱。正如Gervais所指出的,版權在此種情況下將會逐漸喪失其作為一種禁止或排除他人使用其作品的權利的銳利。[22]傳統版權的"許可權加禁止權"的模式在此已無法真正適用,因為版權人似乎無從許可,也無從禁止。 正是由於以上的諸多原因和狀況,民族民間傳統文化和網際網路環境下版權的保護問題已成為當前反智慧財產權思潮的重要論據。在國際範圍內,目前至少有三股思潮對知識產權制度提出了嚴峻挑戰:一是以美國的Anatoly Volynets為代表的"智慧財產權懷疑論"學者,對知識產權制度進行質疑,認為智慧財產權保護不是對社會、經濟、文化、教育等產生了促進作用,而是相反地產生了阻礙效應;二是以美國的Richard Stallman為代表的學者主張限制智慧財產權的擴張,甚至主張廢除之,引起了強烈的社會反響;三是以加拿大的Davis Genius為代表的學者,在研究傳統知識保護過程中,認為現在的知識產權制度過於僵化,難以適應現實社會的客觀需要,應當對現行知識產權制度進行改造。以上三種理論雖然不能從根本上動搖知識產權制度的根基,但它們所提出的各種質疑和建議也不乏理論借鑑意義,並促使我們反思傳統的智慧財產權理論,以使其具有更強的包容性、靈活性和開放性,使知識產權制度能夠從容面對民族民間傳統文化、傳統知識和網際網路的挑戰。對此,加拿大學者提出,將傳統智慧財產權改造為智慧財產權所有人與智慧創作物使用者之間的利益分享權,而不是現行法律所創設的"許可權加禁止權"模式。例如給傳統知識授予一種公共權性質的小區權,實際上就是一種利益分享權。需要利用傳統知識進行研究開發的自然人或者法人,首先須獲得傳統知識小區權人的授權;其次是由此所獲得的權利,不僅不能對傳統知識所有者產生限制作用,而且還須將其所獲得的利益按照一定的標準與傳統知識小區權主體進行分享,從而使知識產權制度具有了靈活性,以增加其適應能力。再例如,智慧財產權所有人通過一攬子形式,將其智慧財產權授予網路經營商,由網路經營商進行經營管理,然後根據點選率向相應的權利人支付報酬,從而使智慧財產權人、網路經營者和公眾(網路使用者)三者的利益都能得到保護。我們將這種正規化理論稱之為"權利弱化與利益分享"的理論,並以此作為21世紀智慧財產權法哲學建構的理論基礎。"權利弱化與利益分享理論"的基本含義是:除法律另有規定外,智慧財產權所有人有權從其受法律保護的智慧創作物中取得相應的利益;任何他人未經智慧財產權所有人許可,擅自以營利目的實施其智慧創作物,智慧財產權所有人有權請求其賠償損失,並且依法享有請求該侵權行為人以合理的條件與其簽訂智慧財產權許可使用合同;只有當該侵權行為人無正當理由拒絕以合理條件與智慧財產權所有人簽訂智慧財產權許可使用合同時,智慧財產權所有人才有權請求其停止侵害行為;但法律另有規定的或者其它特別情形除外。 二、權利弱化與利益分享理論的法哲學論證 (一)自然權利觀念的衰落與權利的弱化 1.自然權利觀念與權利弱化理論 共4頁: 1 [2] [3] [4] 下一頁 論文出處(作者):