內容提要: “案例指導制度”在經歷了多年的呼喚和醞釀之後，正式登上了我國法治舞臺。但是它在實踐中的延遲露面至少說明了這一新制度在理論準備上的不足，尤其是在技術操作層面上準備的不足。如果技術保障沒有設計好或缺乏可行性，制度的前景也就令人擔憂。加強對指導性案例的選擇、編輯、適用和完善的程式設計，加強對相關技術保障體系的研究和開發，是案例指導制度在中國必然面臨的現實問題。
隨著《最高人民檢察院關於案例指導工作的規定》在 2010 年 7 月 29 日和《最高人民法院關於案例指導工作的規定》(下稱《規定》)在 2010 年 11 月 26 日的釋出，“案例指導制度”在經歷了多年的呼喚和醞釀之後，破繭而出，正式登上了我國法治舞臺。“有評論認為，案例指導制度的出臺，是中國法制建設和司法發展程序中的一個具有里程碑性質的突破，是中國司法改革的巨大成就;也有人評論說這是建立中國特色案例指導制度的重大舉措。”[1]對此，在法學和司法界也一直存在不同的意見，認為它與判例法無異，“脫離了中國實際”，“其合憲性和合法性都值得質疑”，並“質疑其是否能夠行得通”。[2]
儘管理論上有不同爭論，但由於最高人民法院公佈案例的做法久已有之[3]，沿襲實踐的慣性，案例指導制度並無太大懸念地出臺了。但作為一個新制度，隆重出臺後一年之久[4]，才剛剛有四個指導性案例被髮布。這種滯後固然有新制度有待準備和探索的客觀困難，但遲遲未付諸執行，也從一個側面說明：案例指導制度至少在一定程度上存在設計上的不足甚至是缺陷，其現實操作性亟待加強。本文無意在巨集觀理論上論述案例指導制度是否是判例法的中國版本或論證其性質、定位等理論問題，而是試圖在操作和技術層面指出並回應這一制度在中國必然面臨的現實問題。在一定意義上，新制度的成敗依賴於保障其執行的技術手段和機制的設立及其可行性。
一、案例指導制度與成文法框架
我國當代法律體系一直採用成文法制度，把制定法規範視為惟一有效的法律淵源;最高人民法院公佈的案例則是對現行制定法在具體案件和事例中的適用和解釋，並以此指導審判實踐。案例指導制度是試圖在以往公佈案例的基礎上形成更為體系化案例制度的新措施。[5]因此新的案例指導制度必然要明確和理順制定法與新的案例指導制度之間的關係。在這一問題上，不同的觀點都不否認這種關係的存在以及理順這一關係的必要性。[6]批評者的主要觀點就是，我國的成文法制度可以接受對制定法進行解釋和充實的案例，但不能接納判例制度。而積極推動並參與案例指導制度設計的學者和法官也不否認我國成文法制度的基礎性地位。他們認為：“建立案例指導制度，既非建立中國特有的一種司法制度，更非照搬西方國家的判例制度，它是我國司法機關在既有的制度框架下和現行的司法體制基礎上所進行的一項體現中國特色並順應世界兩大法系相互融合發展大趨勢的法律適用上的機制創新，在不影響制定法作為我國主要法律淵源的前提下，繼承中國傳統法律文化中的某些判例法因素，同時吸收和借鑑西方國家特別是大陸法系國家判例制度的一些具體做法。”[7]
儘管在承認制定法的框架和基礎地位問題上沒有太大分歧，但是在指導性案例的功能和地位問題上，分歧依然存在。甚至最高人民檢察院和最高人民法院的《關於案例指導工作的規定》對指導性案例的作用也有著不同的界定。最高人民檢察院將其界定為“可以參照執行”，而最高人民法院則界定為“應當參照”。前者認為案例“是對個案的認可”，“不具有普遍拘束力”，“目的是發揮指導性案例靈活、簡便、快捷地指導工作的作用，以彌補司法解釋的侷限”，“不能等同於法律條文或者司法解釋條文直接作為法律依據援引”。[8]而後者認為案例雖然“不具有真實的法律效力”，但是“具有事實上的拘束力”，“可以在判決中援引並將其作為判決的依據和理由”。[9]兩高對於“指導性案例”作用的不同理解，反映出在制定法框架下指導性案例的地位和作用的模糊。對此則需要從比較法、法制史和中國法制環境等多個角度進行梳理和分析。
(一)全球化浪潮席捲下，各國原本相互分立並行的法律制度之間必然發生千絲萬縷的聯絡。日益增長的國際貿易、投資和融資等經濟活動，應對跨境犯罪、環境汙染、國際反恐的需要，以及種類繁多的國際糾紛解決機構的實踐，不斷衝擊著原本封閉的各國法律制度，促使各國法律更為頻繁的交流和融匯。判例法國家制定了大量的成文法，而成文法國家也在不同程度上借鑑了判例制度。兩種法律體系相互的借鑑甚至融合已經成為現實。[10]我國在這種背景下試圖構建案例指導制度，不論我們如何說案例如何與判例不同，其中判例法制度的影響是顯而易見的。在這個意義上講，案例指導制度就是對判例法的某種形式的借鑑和吸收。因此案例指導制度也不可能完全拋開判例制度憑空創造。也就是說，在建構我國案例指導制度的過程中，應當大膽承認這一點，並進一步借鑑判例制度的具體技術和原理，至少是以其為參考。
(二)雖然成文法國家判例或案例制度必然受到判例法制度的影響，但是歷史不可能簡單地重複。英格蘭判例法制度形成時期的歷史環境(強大的外來軍事政權和分封制、作為代表國王解決糾紛的法官和巡迴審判、對當地習俗的認可和程式規則先於實體規則等社會環境)[11]已不復存在。尤其是在已有成文法體系的國家中借鑑判例法制度，已然不可能再複製出一個完全一模一樣的判例制度，而是不可避免地成為成文法制度中的一個起補充作用的構成部分。法國和德國的判例儘管有所不同，但其為制定法進行補充的作用和成文法制度中一個構成部分的地位則非常明顯。我國的案例指導制度也不可能超越這個規律，而只能起到成文法的詮釋和補充的作用，即案例的產生在於對制定法的適用、解釋和完善的基礎上。在這一意義上，現有制定法框架是案例指導制度賴以產生和生長的基礎。在我國憲法和相關法律沒有做出修改前，指導性案例不具有法律意義上的法律淵源，其拘束力缺乏我國憲政制度的法律支撐。而所謂的“事實拘束力”則依賴長期以來發布案例的現實做法和下級法院對最高法院權威的尊重。這似乎是在說“存在即為合理”。故“事實拘束力”的說法也缺乏法理和法律的支撐。在現行憲政制度下，惟一可以賦予指導性案例以法律效力的路徑依賴只能是“司法解釋”的機制。即便是最高法院成立了案例編輯工作辦公室，它也不過是審判委員會的工作機構，而不可能取代審判委員會確定和釋出指導性案例的法律地位。
(三)既然上文把我國的案例指導制度限定在一個非常狹窄的範圍內，那它的存在還有必要嗎?本文的回答是肯定的。其存在的必要性不僅在於上文所說的全球化帶來的不同法系的融合，而更為重要的是，其必要性根植於現實社會的需要和司法執行的必然規律之中。
中國作為一個幅員廣闊、人口眾多的大國，其最大的一個特點就是廣泛存在的社會發展的不平衡性。中國社會的急劇轉型進一步加劇了這種不平衡性。處身於這樣一個地大人多、發展極不平衡的國度，司法必須承認這些差異和不平衡狀況，統一的成文法在適用中也就產生了不統一的結果。社會不平衡性帶來的司法判決的差異性顯然會對國家法制統一帶來挑戰。民眾對於“同案不同判”的現象也深惡痛絕。為了統一司法，保證國家法制的統一，解決“同案不同判”帶來的社會批評，案例指導制度也就應運而生。[12]其合理性和必然性就存在於我國社會現實的巨大差異性和發展的不平衡性與統一制定法體系之間的衝突之中。
從司法工作的性質和特點看，法官在適用法律的過程中需要把抽象的法律規範與具體的案件事實相結合，而案件事實的千變萬化則必然要求法官按照案件具體情節對相同的法律規範做出最符合案件事實的恰如其分的解釋，因此法官必然具有一定的自由裁量權。自由裁量權和法律的統一性是一對矛盾。沒有自由裁量權就沒有司法的活力和生命力;沒有節制或規範的自由裁量權又往往會突破法律的框架。案例指導制度的功能在於通過案例的指引節制和規範自由裁量權。在這一意義上，案例指導制度的出臺也是司法本身規律(自由裁量權與嚴格依法審判之間必然存在的張力)的要求。
儘管上文提到案例指導制度是為了維護法制統一和消除“同案不同判”現象而出臺，但是本文認為應當對“同案不同判”進行認真深入的分析，不能僅僅因為同樣的案件得到不同的判決就認為其必然存在錯誤。在司法實踐中，法律是統一的，但絕對意義上的“同案”則是一個虛構。世界上沒有完全相同的兩個人或兩件事，一個人不能兩次把腳放進同一條水流。如果“同案”也存在不同的事實區別，“同案”得到不同的判決並“不是異常現象”，也“沒有破壞了法制的統一性”。[13]如果案例指導制度的目的是消除這一意義上的“同案不同判”，恐怕這就會過於天真或理想化。但是，除了因為社會不平衡性引起的、合理合法的“同案不同判”之外，“同案不同判”還可以是指由於法官內在素質的原因造成的因為判決理由、分析方法、思維過程等方面的不同造成不同判決的情況。而這種“同案不同判”則是應當防止的。案例指導制度並非要強行地統一所有相同案件的判決內容，而是為了統一判決所依賴的判決理由的形成方式、分析方法和法律思維模式。也只有在這個意義上，“參照”也才具有實際意義。
此外，案例指導制度對於解決制定法適用中“同案不同判”的現象是否有正向作用呢?其實也不盡然。案例不見得都會發揮整合或規範統一的作用，因為案例為其後的法官提供了更多事實和分析上的細節，而這些細節有可能造成更多彼此區別的可能，而非彼此重合的可能。這種可能性將在後文中進一步闡明。
二、指導性案例的來源與效力範圍
如前所述，案例制度不論是具有指導性還是先例性，都必然受到普通法判例制度的影響。儘管對案例指導制度有不同見解，這一點已成為多數人的共識。因此在分析我國案例指導制度時，借鑑和比較普通法的判例制度將具有啟迪意義。
普通法判例制度的核心在於遵循先例。先例是指對以後的案件具有約束力的判決。遵循先例是指制定判決的法院及其下級法院在處理相同事例和問題時對該判決的遵循。判例的法律效力範圍僅僅限於作出該判例的法院和同一個地區的下級法院;能夠制定判例的法院則都是上訴法院，最基層的法院並沒有製作判例的許可權。
我國案例指導制度在案例產生的審級和管轄區域範圍的來源上並沒有具體規定，而是採取由最高人民法院公佈的方式產生。最高法院公佈的案例可以來自全國任何一個審級的任何一個法院，而且最高法院鼓勵方方面面向法院提交或推薦案例。[14]這就首先涉及誰有權制定案例的問題，即哪一級法院才有製作案例的許可權。按照現行《規定》，每一級法院(也包括每個法院)都有權推薦案例。這就意味著下級法院(甚至基層法院)的判決都有可能被最高法院採用和公佈，從而成為可以約束全國任何法院的指導性案例。這就會進一步引發指導性案例效力範圍的兩個相關問題。一是它在審級上的效力問題，即下級法院的判決能否約束上級法院的問題。二是案例在管轄區域上的效力，即甘肅高階法院的判決是否能夠約束北京高階法院的問題。如果判決是一箇中級或基層法院作出的，一旦這個判決被最高法院選中並公佈，即成為指導性案例，它就不僅對作出判決的法院及其下級法院，而且對上級法院甚至最高法院，對其他地區的下級、同級和上級法院都具有指導性和“事實拘束力”。這種把審級和管轄區域的範圍都打破的局面將會對指導性案例的體系帶來不小的衝擊，也與普通法的判例制度形成了較為鮮明的反差。
從最高人民法院剛剛公佈的四個指導性案例看，其中有兩個(民事)是由中級法院作出的，另外兩個(涉及死刑的刑事案件)是由高階法院作出的;其中有一個(民事)案件是在推翻基層法院判決的基礎上，由中級法院作出新的不同判決的案例;其他三個案件都是由中級法院或高階法院維持下級初審判決的案件。這是否意味著會開創一個先例，即所有指導性案例都會源自至少中級法院以上的上級法院呢?如果是這樣，審級和管轄範圍上帶來的衝擊將會相對小些。
下級和其他地區法院制定的案例怎麼會對上級和其他地區法院產生拘束力呢?如果一個基層法院製作了幾個被最高法院選中的案例，恐怕其上級法院就很難對其今後的類似案件的判決有效地行使上訴審或再審權了。管轄地域範圍的突破也將會給不同地域的上級法院帶來不小的困惑。前些年出現的河南中原區基層法院創立判例制度的嘗試[15]，如果僅僅是在其法院內部對以後的案件具有拘束力，還不失為是一個十分有意義的創新;但是如果其判決成為指導性案例，恐怕就會形成因審級顛倒而造成的混亂了。
普通法中判例的拘束力源自判例製作法院的上級地位。我國案例指導制度中案例的拘束力則來自最高法院通過篩選、確定、編輯和公佈這些案例的過程所賦予它的效力。下級法院的案例經過了最高法院的點化，就可以被視為最高法院製作的案例的性質，就具有了普遍的指導性(事實效力)，從而可以適用到全國。這雖然說得通，但畢竟這些案例是下級或其他地區法院製作的，其效力來源的基礎並沒有被根本改變;而且每個案例中的地方性元素也不可能通過最高法院的點化就具有對上級法院或對其他地區法院的約束力。點化主要是指最高法院對案例的加工(編輯、提煉、概括等工作)。如果加工成分不大，那麼就會出現前面所講的案例的管轄效力問題。如果加工在案例中佔有較大的分量(比如概括該案例中的精髓)，這個案例可能會具有最高法院賦予的新的意義，因而可以對全國所有法院具有拘束力。但是，如果是這樣，最高法院不可能對案件的具體事實太感興趣，而是對案例所反映出來的問題和法律適用問題感興趣，因此其加工部分很可能是有關在某種特定情況下如何適用法律的問題。如果是這種情況，最高法院何不利用現有制定司法解釋的機制直接制定成文性解釋呢?脫離了豐富變化的案件事實及其能動的分析詮釋，類似成文規定式的案例指導又有多大意義呢?
從前述剛剛公佈的四個案例看，這些案例顯然都經過了加工(至少是精簡提煉)，篇幅比原來的判決書顯然短了很多，並加上了“關鍵詞”、“判決要點”、“相關法條”、“基本事實”、“判決結果”和“判決理由”的標題。[16]進行加工的最高法院案例指導工作辦公室的法官對原始案卷材料進行了大量分析和綜合，從中提煉出上述內容。[17]如果進一步分析，這些欄目中的“關鍵詞”是根據案件性質所作的案件型別的標明，這在判決書中一般都會明確寫出;“相關法條”也會在判決書中明確列舉。指導性案例在這些方面不用做什麼加工。“基本事實”和“判決結果”兩項則是在原判決書的基礎上提煉而形成的簡寫本。最高法院可以發揮的作用也很有限，不過是一般編輯的刪減編篡工作。況且刪減後的事實和判決結果也不會有更豐富的內容，反而是非常清晰簡單的事實。其實，刪減的事實能夠給讀者(其他法官和律師)提供法律分析的空間反而更小了。在指導性案例中起重要作用的部分應該是“判決要點”和“判決理由”部分。“判決要點”是最高法院從原判決書中提煉而形成的主要法律問題以及對這些問題的法律定性和規則適用解釋。在其中三個案例中，“判決要點”都比較短，點出案件帶來的法律問題，然後給予扼要的法律解答。 [18]後面相應地“判決理由”也相應的比較短，不過是對前述要點稍微展開進行的分析。而第四個案例的“判決要點”則根據案件的情況，列出了四點。 [19]其後的“判決理由”則分別對前述四項要點結合具體案件事實(經過提煉的事實)給予進一步的闡釋。
現在採取的案例體例，顯然是先由案例指導工作辦公室的法官對案例進行編輯加工，然後報審判委員會審查、批准後釋出。可以說，負責對案例進行加工的是案例指導辦公室的法官來操作，然後由審判委員會集體討論通過。在對原來判決書進行編輯加工的過程中，是否會有“六經注我”，由著註釋者(非原案審理者)任意發揮的餘地呢?這不僅是需要高度重視的法理問題，而且也是亟需研究和制定的法律程式和實際操作問題。更為值得關注的問題是，“判決要點”所採用的形式是典型制定法的條文形式;那麼它們是否值得用案例形式來發布呢?是否現有的司法解釋的機制就完全可以應對這些條文適用的問題呢?總之，指導性案例的實際功效還不明顯，其存在的獨特功能和價值也尚未顯現，有待今後的實踐進一步證明。
三、先例原則的運作與案例指導制度
遵循先例(stare decisis)[20]是普通法最為主要的司法原則，是整個龐雜的判例體系建構的基礎。但是判例的形成並非是僅僅依賴一個先例對單個案件進行簡單判決的結果。熟悉判例法的學者和律師都非常清楚，每一個判決中所引用的先例不可能是一個，而是數個甚至更多。眾多相類似的先例被放在一起進行比較、分析和綜合，最終形成新的判例;新的判例對於其後的案件而言又起到先例的作用。“要想知道‘法律是什麼’，我們需要把相關的案件集合在一起，即‘整合’ (synthesize)它們。整合的過程是判例法執行中最為重要的環節。一個人為了不同的目的來整合判決：……確定的是，每一次他都在論證法律是什麼。”[21]在這一意義上，遵循先例的原則不僅是法律規定的原則，而且是法律制度賴以存在和發展的內在規律的必然;先例產生的基礎不僅存在法律規定的層面上，而且存在於法律內在的規律和法律與社會互動的社會存在層面上。
我國案例指導制度尚未有明確的案例形成程式和技術規範。按照現行《規定》，最高法院公佈的指導性案例基本上是根據下級法院的一個判決形成的。或許在實踐中，最高法院會有意尋找具有普遍性的某一類案件，並從該類案件中尋找典型案件。但由於我國法院判決中不會引用以往的案例(至少現在不會)，且也不會引用數個案例，因此最終被選作具有指導性的案例不會是在眾多案件的基礎上綜合而成的案例，而是基於單個案件基礎上的典型案例。如果沒有眾多案件的比較和綜合，所公佈的案例也就有先天不足的特點，難以具備較為深入和廣泛的法律和社會基礎。這樣形成的案例也往往帶有以例說法和釋法的單向度特點，不會形成體系化的指導性案例體系，因此對其後案件的適用性(參考性)也會大為降低。
普通法國家的法官雖然是判例法形成的製作者(其正式的官方說法是“發現法律”，而非“制定法律”[22])，但他們在製作判例的過程中則採用極為“審慎的態度”，即上級法院一般不會在它所遇到的第一個案件中就做出新的判決，而是在大多數情況下對新的現象採用觀望的態度，利用下級法院作為實驗室，在類似的事例積累多了，情況也更為清楚的時候才做出具有判例性的判決。[23]例如，美國著名的具有里程碑意義的“布朗訴教育局”案件並非一個孤立的單個案件，而是在“民權組織”不斷髮動的眾多案件所形成的浪潮的衝擊下，在眾多同類已經發生或正在發生的案件的基礎上，最後由聯邦最高法院作出了推翻 1896 年該院在普萊西訴佛格森案(Plessy uson)中所提出的“隔離就是平等”的原則，確立了具有里程碑意義的在教育領域廢除種族隔離的新判例。在該案件判決中，僅僅為了分析普萊西案所提出的“隔離但平等”的原則並不適用於公共教育領域，該院就舉出了普萊西案以後出現的六個判決，以論證該原則不適用於公共教育領域，提出了隔離教育 “具有固有的不平等性”(inherently unequal)。[24]在這一判決中，聯邦最高法院也充分認識到了該判決在現實社會中落實的`艱鉅性，明確提出要以“全面審慎的進度”(all deliberate speed)來推進該判例。
我國案例指導制度下的案例雖然沒有制定新的規則和原則的功能，但也應當是針對某種型別的案件、具有一定高度和廣度的涵蓋性或抽象指導意義的典型案例。而要使這一案例具有廣泛的指導意義，就需要具有一定“審慎”觀察和“實驗性”的過程。現行《規定》提出的直接由最高法院挑選下級法院案例的方法，似乎多少是“撞大運”式的篩選過程;如此辦理，即便是選上而成為案例，也難以從單個案例中發現法律規則和原則的發展軌跡，該案例的普遍指導意義恐怕也會大打折扣。
還需要注意的是，普通法體系中的判例並非是一成不變的規則，而是隨著社會的發展在不斷變化、與時俱進的活的規範體系。判例所提出的規則或原則的變化是一個更為棘手和複雜的問題。上述布朗案有關“平等”原則的變化就是很好的例證。
我國案例指導制度不僅要關注案例的制定，同時也要對案例的發展變化以及案例的修改和退出給予充分關注，以使得所公佈的案例也具有與時俱進的制度軌道和技術保障。根據現有的法律規定，案例僅具有參考價值或“事實拘束力”，其發展變化必然要依據法律的修改和發展而變化，也就是說其變化主要依據制定法的修改和發展而變化。如果制定法的規則改變了，基於這一規則而公佈的案例也就應該被廢止了。這種廢止是否需要通過明確的程式作出呢?如果不明確廢止，恐怕會出現指導性案例與現行法律規範打架的問題。此外，指導性案例的修改和廢止還可能發生在制定法不變的情況下，最高法院自行完善和修改已公佈的案例。這種修改和完善的權力具有法律根據，其具體形式可以通過最高法院釋出新的案例、編篡案例彙編或公開撤銷的方式來進行。其程式和形式，乃至相關的技術和理論，則仍需要進一步設計和構建。
與此相關的還有一個推動普通法判例演變的決定因素的問題。普通法判例制定的規則和原則的變化並非法律內在邏輯的推動，而是由於社會生活的變動而產生的法律演變。這一問題並非本文所要解決的問題。但需要指出的是，法院在建立和完善指導性案例體系的過程中，需要把眼界開啟，不僅考慮法律的內在邏輯和規範，而且要具有對社會的巨集觀和科學的把握。最高人民法院和最高人民檢察院自然對此也一定會有更深入的考慮和規劃。如果案例指導制度能夠在其制度的內在規律層面和社會現實運作層面上找到其存在的基礎，其法律基礎的確立則是較為容易解決的問題。
四、發現和確認案例中法律規則的技術
當前圍繞案例指導制度的討論多為案例性質、功能及存在與否的討論。其實，一項制度的建構還需要探討其技術操作和保障體系的問題。在制度存廢討論沒有定論的情況下，其技術規範體系的設計和可行性就更為關鍵。
普通法判例制度除了有上述判例的效力淵源和執行問題外，如何從判決書洋洋灑灑的長篇大論中發掘並確認(to ascertain)法律規則和原則的技術也至關重要。作為先例的判決書中哪些部分才是具有法律約束力的規則和原則呢?區別判決中的“附帶意見”(一般性論述)與“判決根據”(關鍵性論述)的技術至關重要。“附帶意見”(obita dicta 或 dictum[25])是在得出判決意見過程中的論述，有些雖然類似格言警句，但並非判決的核心和關鍵問題之所在，因此也就不是其後案件所要遵循的規則或原則。“判決根據”(racio decidendi、ratio 或 holding[26])則是判決書中對於核心法律問題的回答和解釋，是該判決的基礎，因此對於其後的類似案件都具有法律約束力。普通法制度對於判決中 “附帶意見”和“判決根據”的區分，是判例制度的核心技術。如何抽象出和確定案例中具有法律約束力的“規則”，必然是一個極其棘手的“技術活”。
由於“附帶意見”和“判決理由”在判決書中往往沒有明確地標明，因此二者具有相當大的模糊性，對二者的區分也就更具挑戰性。更令人困惑的是，一項長期被認為是“附帶意見”的論述，在新的案件中有可能成為“判決根據”;反之亦然。對於作出判決的法官而言，可能這不是什麼問題。但恰恰由於一項判決已成為先例，對先例的甄別和適用是由其他法官進行的。因此又會出現“六經注我”(適用者通過先例闡釋其自身見解)的現象。先例原則並沒有十分的確定性把握，而是需要其他人(適用先例的法官和律師)的理解和詮釋。這種不斷展開的判例演變，德沃金用“不同年代的人延續編寫的故事”的比喻來形容，同時要求法律執業者具有歷史的眼光，不僅要遵循先例向後看，而且要關注現實向周圍看，更要“放眼未來”向前看。[27]
我國指導性案例也會遇到同樣的問題，即在一個公佈的案例中，哪些話和論述是具有參考價值(“事實拘束力”)的部分(“判決根據”)，而其他部分則是無關緊要的敘述(“附帶意見”)呢?這個工作是由案例指導辦公室的法官通過編選加工來註明呢?還是由最高法院審判委員會來確定?亦或是任由將要適用該案例的法官個人來決定?由審判委員會從事這項工作最具法律上的合法性和權威性，但考慮到該委員會的實際工作狀況，其可行性不是很高。如果由案例指導辦公室來承擔這一任務，雖然從操作層面較為可行，但其工作許可權和效力都會產生疑問。首批公佈的指導性案例採用的是具體編輯案例的法官和審判委員會合作的方式，因此結合了兩個方面的長處，也避免了可能的法律缺陷。除了最高法院確認判決根據的工作外，由於案例的最終使用者是以後面對同類型案件的其他法官，他們肯定會擁有一定的判斷案例中哪些部分具有指導意義的決定權;而因其自身司法經驗和水平的不同，面臨案件的不同(雖然是同類案件，其差異性也必然存在)，對案例解讀的不同，關注的問題側重點不同，他們的選擇將會對案例的實際效果產生極大的影響;其結果恐怕會在某些領域中產生同一案例不同解讀和適用的局面。當然我們希望不會出現那樣五彩繽紛、百花齊放的結果，但這種希望的實現不在於我們主觀上如何想象，而在於我們能否未雨綢繆，設計和建立相對完善的案例解讀和適用的具體制度和技術手段。
從現在首批公佈的案例看，這個問題似乎已經得到解決。公佈的指導性案例中最為重要的“判決要點”和“判決理由”已經被最高法院明確提煉出來，大大方便了法官在司法實踐中參考和適用案例。但是這並不能說明這個問題已經被完全解決。首先一個問題是，這種提煉是反映了原案的真實情況，還是負責編輯法官本人的彙總和提煉?其次是其他法官在適用該案例時是否還有進一步解讀的空間?如首次公佈指導性案例中的 “潘玉梅、陳寧收人賄賂案”有四個要點，其中第二項“判決要點”是“明知他人有請託事項而收受其財物”應被認定為收人賄賂。在隨後的“判決理由”中，法院認為：只要承諾“為他人謀取利益”，就構成收人賄賂;而承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認定。在進一步的論述中，法院認為：被告人“明知他人有請託事項而收受其財物，應視為承諾為他人謀取利益，至於是否已實際為他人謀取利益或謀取到利益，只是收人賄賂的情節問題，不影響收人賄賂的認定。”此處法院並沒有清楚地表明何為“默示的意思表示”，也沒有提供進一步的事實來說明默示意思表示與請託行為或事項之間是否要具有因果關係。如果請託人提出請託事項與提供財物的行為不在同一個時間和地點，受託人主觀上並沒有意識到二者之間的關係，是否收受財物就構成了“默示意思表示”呢?由於原判決的事實並沒有在釋出的指導性案例中完全披露，讀者顯然無法得知原判案件中的進一步事實情況;而案例編輯的法官由於某種原因沒有在“判決要點”和“判決理由”中詳細論述默示意思表示與收受財物之間的關係問題，這個問題就會成為其後其他法官在適用該案例時自由發揮的空間。而且由於指導性案例所給定的事實有限，法官的自由發揮還缺少了普通法系中區分“附帶意見”和“判決根據”，確認法律規則的樂趣和挑戰，難免流於憑空想象或學理論證。
在普通法體系中，區別“附帶意見”和“判決根據”有哪些標準呢?一般認為，確認“判決根據”有兩個步驟，“首先，需要確定案件中法官認定的所有事實;其次，需要確定哪些事實被法官認定為是具有決定意義的事實。”[28]這就帶來了下一節要論述的判例中的事實問題。
五、事實區別的技術
案例或判例都基於不同的案件事實，因此案件事實的差異對於案例/判例的適用具有重要意義。這就是說，案例/判例是否適用於當前面對的案件，取決於案例/判例中的事實與面對案件的事實是否相同。同案同判，不同案則不同判。同案與否在於案件事實在多大程度上具有相似性。因此在適用案例時，法官必然要把案例/判例與所審理的案件進行比較，以便找出二者在事實、程式和法律上相同或不同之處。為了論證先例對當前案件不具有約束力或不適用，法官必須要證明二者之間的差異。這就是普通法所說的“區別技術”(distinguish)[29]，而區別技術又是整個案例/判例制度的前提條件。例如前述美國布朗案件中就花了很大的精力來區別該案事實與普萊西案的事實，認為普萊西案(論述的是在交通工具中的隔離問題)和其後的幾個判例都沒有論述“公共教育領域中的隔離”問題，而布朗案則涉及這一問題，因此作為先例的普萊西案與正在審理的布朗案不是同一類案件，普萊西案的 “判決根據”也就不能適應到布朗案。
案例指導制度似乎並沒有在如何區別不同案例的問題上給予太多關注。客觀講，現在尚沒有幾個指導性案例，所以區別技術尚未顯示其重要性。但是，在公佈的案例數量增多後，區別不同案例之間的差異就會凸顯其重要作用。例如，前面所談的“潘玉梅、陳寧收人賄賂案”規定以默示方式收取請託人的財物構成收人賄賂罪。假定隨著案件數量的增加，出現了進一步解釋什麼是“默示方式收取請託人財物”或默示意思表示與請託表示之間是否要有因果關係的案例，那這個新案例的事實與“潘玉梅案”的事實就要加以區分。在區別上述事實的基礎上，法官才能夠確定哪一個案例應當是可適用的案例。
除了區別不同的案例以確定其適用效力外，法官還需要比較案例與當前處理的案件之間的相同性。如果為了論證某一個案例不適用於當前所受理的案件，區別技術就成為主要手段。最高人民法院已經認識到了這一點。在解釋案例指導制度的談話中，有關負責人指出：“要切實把握‘類似案件’標準。類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭議焦點類似。如果案情類似，但當事人訴訟爭議的焦點不類似，……則不得參照上述指導性案例。”[30]由於首批公佈的指導性案例都較為簡單，其案件事實的描述並不充分，更談不上詳細，因此事實區別好像很難深入展開，故而對訴訟爭議焦點就成為最主要的區別素材。而什麼是“爭議焦點”則沒有明確的規定。本文認為它主要包括案件中事實和法律爭議的焦點，主要體現在公佈的指導性案例中的 “判決要點”和“判決理由”之中。前面已經說過，這兩部分都是由最高人民法院提煉和編輯的部分，而且事實情況並不詳細，因此可能比較容易區別案例與所審案件之間的差異，從而限制指導性案例的適用範圍和效力。
此外，“類似”或“不類似”也是一個較為模糊的提法。顯然我們也不可能把“類似”與否進行量化處理，用百分比的方式衡量。還以布朗案為例，種族隔離是否平等顯然是一個爭議焦點，普萊西案件的焦點也是隔離是否平等。爭議焦點類似，這兩個案件是否類似呢?如果類似，普萊西案中“隔離即平等”的原則不就必須適用了嗎?如果從普萊西案所涉及的平等與公共教育無關，而布朗案中的隔離則與公共教育相關的角度看，這兩個案件則“不類似”，從而普萊西案的判決根據就不能適用於布朗案。也就是說，類似與否，在很大程度上是可以人為地靈活把握的。
我國法官隊伍中瞭解並能夠熟練運用這種區別技術的人顯然不多。因此，從案例指導制度未來發展的需求看，這種區別技術顯然會對這一制度的發展起到重要作用，因此亟待建立、規範和完善。
六、沒有結論的結語
案例指導制度是在全球化背景下我國司法改革提出的一個重要舉措。但是這一舉措的創新性，尤其是其現實必要性，尚未顯示出來，其理論上的論證也有待進一步深化。如果它出臺的目的是為了“同案同判”，減少自由裁量權，統一司法，那它很可能會在某些領域看到相反的結果，即案例不僅沒有帶來統一司法，反而會帶來更為多樣化的案例解讀和適用局面。如果構建該制度是為了開闢一條新的發揮司法能動性的制度通道和新的形式，那它與現有司法解釋的區別並未體現出來。現在首批公佈的四個案例的作用似乎完全可以通過原有的司法解釋的方式來實現。在這一意義上，案例指導制度的合理性、合法性和現實必要性還需要進一步論證。
制度的成功在很大程度上依賴其現實操作性，依賴完善、科學、可行的程式安排和技術保障體系的存在。本文在與普通法系的判例制度進行比較的基礎上，指出案例指導制度在程式、操作技術層面上的缺憾，呼籲加強對指導性案例的選擇、編輯、適用和完善的程式設計和建構，加強對相關技術保障體系的研究和開發。基於我國司法隊伍知識結構和素質的現狀，有必要結合上述程式、制度和技術體系的設計對法官等司法職業群體進行深入的培訓。
註釋:
[1] 《“兩高”研究室主任詳談“中國特色案例指導制度”的構建》[N]，《法制日報》，2011 -01 -05。
[2] 張慶旭：《“判例法”質疑》[J]，《比較法研究》2002 年第 4 期，第 109 -113 頁;李仕春：《案例指導制度的另一條思路——司法能動主義在中國的有限適用》[J]，《中國法學》2009 年第 6 期，第 59 -77 頁;王洪季：《案例指導制度的反思與探索》[EB/OL]，2008 年發表在北大法律資訊網，引證號 CLI.A.045076，。
[3] 黃曉雲：《案例指導制度的歷史沿革》[J]，《中國審判》2011 年第 1 期，第 17 頁。
[4] 2011 年 12 月 20 日最高人民法院首次公佈了四個指導性案例，見《人民法院報》2011 年 12 月 21 日，第 1 版。
[5]胡云騰、羅東川、王豔彬、劉少陽：《統一裁判尺度 實現司法公正》[J]，《中國審判》2011 年第 1 期，第 10 頁。
[6]除了一些學者(如前注中的張慶旭)認為案例指導制度就是判例法的翻版，從而堅決擯棄案例制度外，大家對案例在我國司法和法制實踐中的現實作用，並沒有完全不同的觀點。
[7]胡云騰、李同志：《案例指導制度若干重大疑難問題研究》[J]，《中國法學》2008 年第 6 期，第 8 頁。
[8]陳國慶：《檢察機關案例指導制度的構建》[N]，《法制日報》，2011 -01 -05(11)。
[9]同前注[5]，第 12 頁。
[10]John Henry Merryman，“On the Convergence (and Divergence)of Civil Law and Common Law”，17 Stanford Journal of International Law，1981，p.373.梅里曼教授認為：由於國際貿易、國際合作、國際組織、資訊交流的增加，由於人類共同價值觀的普及，通過統一立法、法律移植和相互借鑑等方式，法律融合的傾向顯而易見;同時由於各國獨特環境、文化傳統、多元民主等因素，法律分立的傾向也同時存在。在這兩種傾向的作用下，將有可能出現全球化的統一架構內多元性的法律體系。Rudolf Schlesinger，Hans Baade，MirjanDamaska，Peter Herzog，“Comparative Law—Cases，Text，Materials”，Foundation Press，1991，p.690.施萊辛格等學者認為：“隨著融合的程序，看上去各異的法律體系在很多領域中的認同已成為現實存在。”
[11]Edward ser and Andrei Shleifer，“Legal Origins”，Harvard Institute of Economic Research，April 2001。
[12]《最高人民檢察院關於案例指導工作的規定》的目的之一是“促進法律的統一公正實施”;《最高人民法院關於案例指導工作的規定》也說是為了“統一法律適用”。
[13]餘雙彪：《慎下“同案不同判”的評判》[N]，《檢察日報》，2011 -05 -10;王洪季：《案例指導制度的反思與探索》[EB/OL]，2008 年發表在北大法律資訊網，引證號 CLI.A.045076。
[14]《最高人民法院關於案例指導工作的規定》第 4 條規定，不僅最高和高階人民法院可以推薦指導性案例，“中級人民法院、基層人民法院對本院已經發生法律效力的裁判，認為符合本規定第二條規定的，經本院審判委員會討論決定，層報高階人民法院，建議向最高人民法院案例指導工作辦公室推薦。”第 5 條還規定其他任何人都可以向作出判決的法院進行推薦。
[15]戚庚生、鬱雲、曹媛媛、黃曉雲：《案例指導，不約而同的探索》[J]，《中國審判》2011 年第 1 期，第 18 頁。
[16]見《人民法院報》2011 年 12 月 21 日第 4 版。
[17]“最高人民法院案例指導工作辦公室選擇指導性案例時，不僅要看某一份裁判文書，而且要看一審、二審乃至全案的相關文書或材料，瞭解裁判的法律與社會效果。”見《用好用活指導性案例 努力實現司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》[N]，《人民法院報》，2011 -12 -21(3)。
[18]如最高法院首批公佈的案例之一，“吳梅訴四川省眉山西城紙業有限公司買賣合同糾紛案” 的法律要點為：“民事案件二審期間，雙方當事人達成和解協議，人民法院准許撤回上訴的，該和解協議未經人民法院依法制作調解書，屬於訴訟外達成的協議。一方當事人不履行和解協議，另一方當事人申請執行一審判決的，人民法院應予支援。”該案法律要點首先點明“不履行二審期間達成的和解協議，是否可以執行一審判決的問題”，然後給予“法院應予支援”的結論。
[19]該案為“潘玉梅、陳寧收人賄賂案”，其中分別涉及四項以合辦公司為名收受利潤、明知他人託辦事務而收取財物、明知他人託辦而低價購買財物和他人受審查後退還財物等情況是否構成收人賄賂罪的問題。這些要點分別用序號標出。
[20]其拉丁文的原意為“因循已決之事”。它是指“先例原理”，“根據這一原理，在面對出現同樣問題的訴訟案件時，法院有必要遵循以往的司法判決。”Black’s Law Dictionary，Seventh Edition，West Group，1999，p.1414.
[21]Jane Ginsburg，Introduction to Law and Legal Reasoning，Foundation Press，2004，p.158.
[22]美國聯邦第九上訴法院 Kozinsky 法官在 Hart anari 案(2001)判決中說：普通法法官曆來認為他們“不過是在以前判決的幫助下‘發現’法律”;現在他們“開始相信，法官制定而非發現法律”。摘自 “Introduction to Law and Legal Reasoning”，同前注[21]，p.145，147.《牛津法律大辭典》，光明日報出版社 1988 年版，第 708 頁。
[23]在中國人民大學法學院於 2011 年 9 月 23 日召開的“司法判例制度研討會”上，美國辛辛那提大學法學院教授 Mark Godsey 介紹：美國聯邦最高法院在受理案件時會進行挑選。對於尚把握不準的案件，它會不予受理，讓下級法院先行處理，也就是讓下級法院先行“試驗”，等問題清楚了，它再受理該案件。
[24] Brown d of Education，347 U.S.483 (1954).
[25]根據 Black's Law Dictionary 的解釋，該拉丁文的詞義是“順便談論的意見”。它是指“在形成司法意見的過程中作出的司法評述，而它不是案件判決的必要部分，因而不具有先例性質。”
[26]根據 Black's Law Dictionary 的解釋，該拉丁文的詞義是“判決的理由”。它是指“形成法院判決的基礎性原則或法律規則”，“如果該法律規則不存在，案件的判決將會不同。”
[27]Dworkin，“Law’s Empire”，Harvard University Press，1988，p.225.
[28]Black's Law Dictionary，p.1269.
[29]Black's Law Dictionary，p.486.
[30]《用好用活指導性案例 努力實現司法公正——最高人民法院研究室負責人就案例指導制度答記者問》[N]，《人民法院報》，2011- 12 - 21(3)。