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碩士學位論文開題報告答辯稿

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習慣預期的生活——反方向的法律研究

碩士學位論文開題報告答辯稿

選題的根據:

1)說明選題的理論及實際意義

2)綜述國內外有關本題研究的動態和自己的見解

1)法律為我們解決了很多的難題,因而很多學者的研究都傾向於論證法律的積極意義,從正面論述法律的正當性。因此,“法律是什麼?法律怎麼樣?法律應當是什麼?”就成了法律的元問題;而反過來講,“什麼不是法律?什麼是法律不能做的?怎樣避免和控制其內在缺陷?”就很少有人研究了!因此,我的選題是《習慣預期的生活——反方向的法律研究》,因為,證明一個理論是正確的很困難,而否定一個理論就要容易的多了;只要有一個反例就夠了。所以,反方向的法律研究就有了可能性與必要性:

理論意義:

理論上的意義在於能否給我們增添新的智識,為我們提供新的思維方法、解釋理論上的困惑、解決現實中的問題,並對未來可能遇到的疑惑提供解決的建議。那麼這反方向的法律研究會帶來什麼呢?

1、法律是習慣的產物,最早的法律源於習慣;我們又總是在打破與改造習慣的過程中獲得發展的。我們很容易就能確定什麼是違反習慣的,對與法律也是如;確定什麼是違法的也許會更容易一點當。

2、法律在歷史中產生、在現實中發展、在未來發揮作用;法律總是想通過歷史的經驗解釋,來解決現實中存在的問題,進而作用於未來可能發生的一切。但是,我們又必須明白,什麼是法律不能做的?是否存在一個“法外空間”?

3、法律是對生活的一種安排,它總是期望人們按照自己的意志行動與生活。這種對生活的安排與支配的企圖,造成了法律對我們生活的控制。因此,如果法律能給出幾條“紅線”,給出人們行為的界限,會更好一點。

4、法律是作為一個系統存在的,它要回答6W1H(What? Who? When? Where? Which? Why? And How? )的問題。而用排除法能更快的確定我們研究的方向與焦點。

實際意義:

法律的實際意義在於,為我們提供切實可行的解決方案,給當事人或相關人以有益的啟迪或信賴。關鍵在於它的可行性與可操作性,有巨大的實踐可能性。

1、反方向的研究避免偏見,不再是從某一個側面的研究,而是與解決問題相關的應用式研究。能夠最大限度的利用已有的條件,進行最深入的研究。

2、應對現實的挑戰,貼近社會、貼近生活、貼近大眾的實際需要。擺脫精英的左右與控制,探究符合民眾需求的法律,而不是淪為某個利益集團的工具。

3、提供一種另類的研究方法與研究路徑,更多的是一種符合實際需要的思維方式。讓人有思維的能力與可能性,進而做出開拓性的知識。

4、應用式的研究,不執著於理論上的各種可能性探討,而是著眼於最可能的現實出路。選擇有很多種,但能夠採用的往往只有一種,並且可能不是最好的那一個。

2)任何一種研究都是建立在前人的研究之上的,我們的知識總是漸進的發展的。反方向的法律研究,就是一種系統化的法律探析;無論是哈耶克關於自由的否定方面的`定義,還是考夫曼對“法外空間”的論述,都是在這方面的嘗試。

研究的動態:

習慣從來都是法學研究的重點與難點,特別是在法社會學、法人類學等法學領域。每一位法學家或法律學者,在探討法法的起源與發展、分析法律的實效的時候都會牽涉到這方面的問題。各種各樣的法律學說,從本質上講都是對人們生活方式的一種安排與解釋。而古今中外的法律人在描述法律的時候,通常都是社會科學式的研究方法(提出問題、分析問題、解決問題。即在論證自身合理性的基礎上,貢獻解決的方案。),而用自然科學式的研究方法(由試驗、到假說、再到實踐。即在一定條件的限制下,提出可能的理論。)的卻很少。因此,反方向的研究,就是要通過預期理論的假設,進行社會實踐的檢驗;歷史上,法律的定義就存在著兩種爭論,將不以人類意志為轉移的客觀與手人類控制與影響的主觀區分、消極與積極的爭論、否定與肯定的優劣都與反向研究相連。特別是休謨關於事實與價值的區分、考夫曼關於“法外空間”的論述都與此相關。

正如一個硬幣有兩面,古今中外有很多的學者在研究法律時,都會有分歧、有爭論、有不同的見解;而牽涉到問題的論證的,就有了正反兩個方面、肯定與否定兩種方式、內部和外部兩種路徑;因此,在各種不同的論證途徑中,每個人都有不同的取捨;然而,哪一種途徑能更好的完成既定的目標?儘管不同的人有不同的取捨,但大多數人卻有相似的研究方式或說法。從正面、用肯定的方式、在法律的內部進行研究,是大多數法律學人的決定;因為,正面的論據更多、肯定的方式有道頭、內部研究不跑題。而用逆向思維來思考的話,不容易把握;且很有可能言之無物!但,一個不容否認的事實是:當大多數人採取相似的路徑的時候,反其道而行之,可能會有不一樣的收穫;反方向的法律研究就立基於此。

自己的見解:

1、當人們習慣了某種生活方式的時候,再做出改變或變革會很難。因此,法律是穩定的,但研究法律的變化可能更有意義。如,法律廢止的條件與標準是什麼?

2、否定一個問題比肯定一個問題更容易,定義一個概念同樣如此。而說明法律是什麼很難,而我們很容易的確定什麼不是法律。

3、當存在希望的時候,人們的忍耐力是難以想像的;而絕望會摧毀一切的限制。因此,法律是社會公正的最後一道防線,是人們最後的盼頭!

4、知識是“偏見”的產物,而真理總是存在一定的共識的。因此,普適價值是一個虛幻的概念,它只是人們在一定程度上的共識,而法律是這種共識的產物!

5、事實的分歧可以通過證實得到解決,而價值的爭論總是難以彌合的。因此,權力有了存在的必要,而法律是保障權力的產物,它為權力證明其正當性!

6、生活是現實的,理論是虛幻的,而實踐總是最正確的。但最正確的往往是機會成本最高的,我們的選擇通常是最熟悉的、符合我們的習慣的,而不是最好的!

7、法律是變化發展的,而穩定是必需的,新陳代謝、優勝劣汰是不可避免的。法律的各種要素,也是一分為二的,肯定的與否定的兩個方面!

8、人是各種社會關係的總和,而法律是對這些關係的一種規制。在有關係組成的圈子中間,“禁忌”要比利益更重要,“潛規則”維護共同利益。

9、利益的取捨決定了人們的態度與行為方式,當形成利益共同體的時力量最強。在這個共同體中,利益總是迴圈往復的,並且能應對各種可能的挑戰!

10、 完美是不可取的,人們總是傾向於退而求其次的。因此,總是由那些不適應社會的人推動了規則的發展,法律同樣如此!