【摘要】當下立法在旅遊者權利救濟上存在不足。懲罰性違約金擔保債務履行、降低交易成本、維護市場秩序的功能決定了旅遊合同懲罰性違約金設定的必要性。懲罰性違約金的設定應限於特定情形，以旅遊經營者主觀上的故意和重大過失為必要條件，並與損害賠償相脫離。在適用上應體現形式的純粹性、內容的確定性、變更的限定性和與其他規則的協調性。
【關鍵詞】旅遊合同;違約金;懲罰
【正文】
綜觀我國當下的各類旅遊糾紛，因旅遊經營者違約侵害旅遊者權益而引起的糾紛佔很大比重，其根本原因在於旅遊經營者在逐利動機的驅使下對旅遊者權利存在極大的漠視，而這種漠視越來越常態化的根源之一就在於旅遊經營者違法的成本偏低。從法經濟學的角度來看，當違法的收益高於因此而付出的成本時，違法者就有可能鋌而走險。反過來，當違法的成本高到足以抵消違法者預期收益的時候，違法者就會心存顧慮;當違法的成本遠遠高過違法者預期收益時，想以身試法的人就會越來越少。這決定了在對旅遊經營者與旅遊者這一對利益關係博弈的法律調整中提高違法者的違法成本的必要性。在這個問題上，筆者認為，懲罰性違約金的設定可助一臂之力。
一、當下立法在旅遊者權利救濟上的不足
旅遊合同是平等主體的旅遊經營者和旅遊者簽訂的旅遊者支付相應的價款，旅遊經營者提供對應的旅遊服務的協議。目前，我國《合同法》中並沒有關於旅遊合同的專門規定，旅遊合同還不是《合同法》上的有名合同，但是旅遊法律關係在現實生活中卻大量存在。在旅遊法律關係中，旅遊經營者與旅遊者是兩個最基本的利益博弈主體。實踐中，雙方由於資訊不對稱而造成事實上的地位不平等，使得旅遊者權益被侵犯的事件屢見不鮮。也就是說，在這對法律關係中，旅遊者的“弱勢群體”的地位使得對其權利救濟問題顯得比較突出。在司法實踐中，近年來很多地方的法院採取了加重旅遊經營者責任的做法，即使第三人造成旅遊者的人身或財產的損害，也判令旅遊經營者先行對旅遊者賠付。這種看似劫富濟貧的“仗義”的判決卻突破了民法上侵權責任因果關係構成要件的基本規則，更不符合“冤有頭、債有主”的基本司法的倫理。因此，我們還需要從制度的層面去解決問題，其中最主要的措施就是建立強化旅遊經營者法律責任的相應制度。
2010年9月13日，最高人民法院出臺了《關於審理旅遊糾紛案件適用法律若干問題的規定》（下稱《旅遊糾紛規定》）。這一規定的第5條提到了旅遊經營者投保責任險的問題，但是筆者認為，僅僅有責任險是不夠的，一方面，責任險主要涉及旅遊經營者的侵權責任，對於單純的違約行為難以提供有效的救濟;另一面，保險制度特有的道德禍因使得投保人因責任被轉嫁而難以盡有效的注意義務。因此，我們還需要另尋出路。方法之一就是通過懲罰性違約金的設定來在一定程度上消除旅遊經營者的違約動因，也等於為旅遊合同的弱勢一方上了一道合同內的保險。正如有學者指出，“懲罰性違約金意味著當事人的高額自保險，代表了當事人對合同的高估價和高投入，從學理上將自無不可。如果契約一方當事人是風險厭惡型和/或對合同履行估價較高而另一方當事人是最可能的損失保險者時，對當事人來說，在合同中包含懲罰條款是最富於理性的。當事人通常更喜歡實質上是保險條款的懲罰性條款而不喜歡外部第三方保險合同的原因是保險賠償經常不能涵蓋非金錢性的損失。”[1]
二、旅遊合同懲罰性違約金的功能分析
（一）懲罰性違約金效力的基本分析
對於懲罰性違約金的考量還需要回溯到我國《合同法》中關於違約金的規定，這主要體現在該法第114條的三個條款中。該法條第1款確定了違約金的效力，貫徹了當事人對違約金的約定意思自治的原則;第2款確定了違約金與損害賠償的關聯性，滲透出力求實現違約金與損害賠償之間適當均衡的立法旨趣，也多少反映出立法者“任何人不能從他人的錯誤中牟利”的主導思想;第3款確定了違約金與合同實際履行間的關係，即違約金不能排除對合同的實際履行。但是，關於違約金的性質，《合同法》其實仍是語焉不詳。一般認為，違約金依其性質可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。
關於懲罰性違約金的效力，在大陸法和英美法國家有不同看法。在英美法國家，合同法把懲罰性違約救濟排斥於合法的違約救濟之外，只承認賠償性的違約金的可執行性，其原因在於法律不允許平等的主體之間相互實施懲罰。在英國1915年Dun—lop Pneumatic Tyre Co。Ltd。v。New Garage and Mo—tor Co。Ltd。一案中，頓丁（Dunedin）法官指出：“罰金的本質在於制訂的目的是為恐嚇（in Terrorism）違約的一方;而預約賠償金的本質則在於它是一種對違約所造成損害的預先估算。”[2]美國《合同法重述》（第二版）第355條也確定：“合同救濟制度的核心目的是補償而不是懲罰。對違約者實施懲罰無論從經濟上或是其他角度都難以證明是正確的，規定懲罰的合同條款是違反公共政策的，因而是無效的。”但是在英美法國家，“雖然英美法系不承認當事人約定的懲罰性違約金的懲罰（Penalty）具有強制執行的效力，但在某些情況下卻賦予法院判處懲罰性損害賠償（Punitive damages）的權力。”[3]可見，即便在英美法國家，也並不完全排除合同責任中的懲罰性做法。在大陸法國家，對懲罰性違約金的效力要寬容得多，“根據《法國民法典》第1152條的規定，懲罰性違約金可以被強制執行已經形成為一般原則……德國民法從一開始就奉行懲罰性違約金可以被強制執行，但允許法官酌情減少違約金的數額的原則，只要違約金的數額不合理的高，法官就有權將違約金的數額減至合理的程度。奧地利、瑞典、義大利諸國法律也是如此。”[4]可見，對於懲罰性違約金國外的立法原則上是支援的。我國《合同法》第114條雖然沒有明確規定懲罰性違約金，但是根據法不禁止即自由的私法原則，《合同法》並沒有排除懲罰性違約金的適用，這也為旅遊合同懲罰性違約金的相關立法和司法安排留出了較為廣闊的空間。
（二）旅遊合同懲罰性違約金的基本功能
懲罰性違約金之所以在很多國家的立法和司法實踐中被認可，在於這一制度所固有的優勢。
1。擔保債務履行
有學者認為，懲罰性違約金“其實質應是為了擔保主債務的履行而設立的一種從債務，其目的是為了督促合同當事人履行合同義務，實現各自的合同目的，保障交易安全。當事人為了避免承擔可能的違約責任，會盡力積極履行合同，從而使違約金事實上具有了擔保履行的作用。”[5]在合同責任承擔上，儘管存在實際履行的責任形式，但是這對旅遊合同來講存在很大的困難，因為旅遊合同是以旅遊經營者提供的旅遊服務為標的，旅遊者藉此服務獲得精神上的愉悅，而且合同的履行期限較短，一旦旅遊經營者違約，旅遊者的精神感受卻難以較快恢復。同時，旅遊者權益損害以精神損害為主的特殊性決定了實際履行往往是不現實的，唯有儘可能杜絕旅遊經營者的惡意違約，才能最大程度地實現旅遊合同的目的。在旅遊合同中，“合同法對懲罰性違約金的限制不應是普遍的，其目的是保護存在錯誤或欺騙等場合下的當事人，是對弱者的保護。”[6]
2。降低交易成本
任何一個合同都存在締約和履約的成本問題，如果合同出現糾紛，那麼還會出現違約的成本，而任何一份有效率的合同都應該儘可能將締約方的總成本降至最低。有學者認為，懲罰性違約金的一個功能就是“降低事後的交易成本和法院的錯誤成本。違約金的規定似乎增加了當事人事先成本，但在違約後的計算中將降低雙方的交易成本，因為違約金是預先確定的，它在事先就向債務人指明瞭違約後所需承擔的責任”。[7]在旅遊合同中，旅遊者之所以選擇旅遊經營者提供旅遊服務，本身就表明旅遊者在相關領域的資訊的欠缺，也決定了締約雙方不對等，使得旅遊經營者往往會產生效率違約的想法，而旅遊者對此卻不知情，這不僅成為糾紛產生的基本動因，也給旅遊者事後維權帶來很大的麻煩。一般來講，在旅遊經營者違約的情況下，由於舉證困難、旅遊經營者的專業背景等因素的存在，旅遊者追究旅遊經營者的責任往往比較困難。通過懲罰性違約金，旅遊者可以通過先走一步的方式，儘可能降低糾紛出現以後的維權成本。
3。維護市場秩序
近年來，作為旅遊經營者的旅行社的名聲不太好的一個重要原因就是旅行社欺客、宰客、強制購物等行為導致了旅遊市場秩序的混亂。2010年7月，即便是在旅遊法制建設比較完善的香港地區，也發生了導遊罵死遊客事件，內地旅遊市場類似的問題也時有發生。如果我們在這個問題上還停留在頭痛醫頭、腳痛醫腳的思維模式上，則旅遊市場秩序的重塑將遙遙無期。因此，適當的“變法”是必要的。另外，從商法的角度來看，旅遊業的健康發展必須考慮到交易的安全性，這就需要對特定的商行為進行必要的法律控制。在旅遊經營者和旅遊者這一對商事合同關係中，儘管也存在旅遊者違約的情況，但是縱觀旅遊合同的締結和履行的全部過程，我們不難發現，在合同訂立之初，旅遊者就全額支付了價款，在其後的活動中就幾乎成了案上魚肉，發生違約的情況也是寥寥無幾。因此，在維護旅遊市場秩序的問題上，關鍵是對旅遊經營者的引導、管理和整治。這其中，“懲罰性違約金規則使得破壞合理預期的違約方受到非常嚴厲的譴責，實現了法律正義，維護了市場經濟必需的法律秩序”。[8]
還需要指出的是，實踐中對於懲罰性違約金的運用不乏否定的聲音，這在很大程度上是出於防止守約方過分獲利的考慮，因為在合同雙方勢均力敵的情況下，一方很可能會設定陷阱惡意獲取違約金。波斯納認為：“懲罰可能會由於使違約者的違約成本高於受害者遭受的違約成本而在阻止無效率違約的同時也阻礙了有效率違約，這可能會產生雙邊壟斷問題，而且還可能促使潛在的受害者挑起違約，因他能從中受益。”[9]這方面的考慮的確會使我們對懲罰性違約金的大量適用存在一些擔心。但通過仔細分析我們還會發現，旅遊合同恰恰是相對特殊的一類合同，其特殊性就在於作為合同一方的旅遊者對作為合同另一方的旅遊經營者存在嚴重的履約信賴，在旅遊合同中作為弱勢群體的旅遊者試圖從強勢的旅遊經營者那裡獲得額外利益無異於蚍蜉撼樹。同時，旅遊合同是旅遊經營者與旅遊者之間的單方商行為，作為非商事主體一方的旅遊者的行為動機不具有營利性，從這個角度來看，旅遊經營者的效率違約本身就是不值得提倡的。基於上面的分析，可以說，“懲罰性違約金只有在違約的非常態下才發生效力，一般誰都不會刻意破壞合同履行，去追逐懲罰性違約金而忽視合同履行可能帶來的長遠利益（包括商業信用）。而且這種賭博心態經常會受挫，因為高額違約金反而會促使對方竭盡全力、排除萬難地履行合同。因此，所謂高額懲罰性違約金容易誘發道德風險，使得違約金約定成為變相賭博的觀點僅在個案中具有意義，並不具有普遍適用性。”[10]這樣看來，在旅遊合同中，對旅遊者不法獲利的擔憂實在是杞人憂天。
總的來說，懲罰性違約金的主旨不在於使得旅遊者獲得過多的補償，而在於提高旅遊經營者的違約成本，相應的規定可以起到一定的預防作用，使得旅遊經營者認識違約後果的嚴重性，從而降低違約機率。它通過事先約定的形式，省卻了法院在糾紛發生後對賠償數額認定的糾結，懲罰性違約金的設定一箭三雕：其一，通過警示事先阻卻違約;其二，糾紛發生後節約訴訟資源;其三，便利於旅遊者迅速獲得權利救濟。
三、懲罰性違約金在旅遊合同中的適用規則
前文曾提到，懲罰性違約金的採用具有必要性，但也應該具有限定性。如果這一制度被濫用，就可能矯枉過正，對旅遊經營者形成新的不公平，也不利於旅遊業的健康發展。
（一）兩個必備的要素
1。違約者存在故意或重大過失
在實踐中，旅遊經營者肆意違約的情形比較普遍，懲罰性違約金的“懲罰性”決定了其針對的行為應該具有不可原宥性，這就涉及到違約者的主觀過錯問題。筆者認為，懲罰性違約金適用於旅遊經營者肆意違約的情形比較普遍，懲罰性違約金的“懲罰性”決定了其應該以違約方的故意或重大過失為基本的主觀構成要件。有學者認為，“懲罰性違約金責任的承擔不應採用嚴格責任的歸責原則，應以過錯為其責任構成要件，理由如下：（1）在懲罰性違約金場合，由於其目的在於給債務人心理上製造壓力，促使其積極履行債務，同時，在債務不履行場合，表現為對過錯的懲罰，因而應當要求以債務人的過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。如果違約人極盡謹慎及勤勉義務，仍對其進行處罰，就與懲罰性違約金的目的不符，法律似乎也有強人所難之嫌。（2）與英美合同法的非道德化相對，大陸法系的違約救濟理論體現了強烈的主觀道德取向，違約人的主觀過錯不僅決定了違約責任的'成立，而且決定著違約責任的範圍。違約行為的可受責難性，才使得懲罰性違約金的存在具有了法理基礎，而過錯正是可受責難性的原因所在。另外，以過錯為原則也可以避免王利明教授批判的懲罰性違約金讓違約人承擔不可預見風險的弊端。以過錯為條件，自然就沒有不可預見之說，使懲罰性違約金體現更多的公平。”？[11]制。在很多情況下，旅遊經營者一方不經意的疏忽可能會使其履行出現瑕疵，如安排交通工具出現差錯，錯過了行程中預定景點的參觀時間等，但是，只要不存在惡意的欺詐和對旅遊者權利極度漠視的情形，就不應該“懲罰”，否則就會使旅遊業成為一項高風險的事業。懲罰性違約金不應該背離防範惡意違約的宗旨。
2。違約金與損害賠償相脫離
懲罰性違約金應充分體現出其“懲罰”的性質，這種懲罰並非是苛重旅遊經營者的義務負擔，因為一旦旅遊經營者實施欺詐等嚴重違約行為，對旅遊者將構成一定的精神損害，而旅遊合同的根本目的恰恰是使旅遊者獲得精神上的愉悅，所以，從合同法的原理上講懲罰性違約金也是基於違約行為的一種對價。旅遊者失卻了相應的精神愉悅，旅遊經營者需要支付相應的對價。我國《合同法》對於違約金的效力問題試圖協調賠償與懲罰的關係，但“現行法律條文不區分情形，一律將違約金數額與實際損失額進行比較後加以調整。實踐中的法律效果是，不論事先約定的違約數額是多少，實際獲得的違約金都是趨近或等於實際損失。這樣的強制調整使得違約金幾乎失去了懲罰性的功能。”[12]由於立法者在邏輯上沒有釐清懲罰和賠償的關係，造成違約金與損害賠償混合起來適用，結果就會出現造成損害越大，其懲罰性就越輕的不正常情況，因為大部分違約金都用來填補損害了。在這種情況下，即便有違約金的規定，但旅遊經營者的效率違約仍可能大量出現。如在標的為10，000元的旅遊合同中，合同事先約定了3，000元的違約金條款。在合同履行過程中，導遊與旅遊商店串通將價值500元的假玉石當真玉石以8，000元的價格賣給旅遊者，導遊獲利4，000元。這樣，旅遊者的損失是7，500元。在旅遊經營者與旅遊商店連帶承擔責任的情況下，訴訟中旅遊者對旅遊經營者主張賠償的最高數額是4，500元，再加上3，000元的違約金。這等於旅遊經營者僅把自己不該得的錢退回去而已，根本達不到阻卻違約的目的。而如果將違約金規定為懲罰性違約金，則旅遊者除3，000元違約金外，還可以另行主張7，500元的損害賠償，在這種情況下，旅遊經營者違約的機率就會大大降低。
（二）適用的違約情形
由於懲罰性違約金主要適用於旅遊經營者故意或重大過失違約的情況。在實踐中就需要區分不同的情形，分別加以適用。筆者認為，懲罰性違約金主要適用於如下情形：1。強制旅遊者購物;2。與旅遊商品經營者共謀欺詐;3。擅自改變預定行程;4。擅自更換地接旅行社;5。擅自改變餐飲住宿標準;6。中途棄團。當然，如果是輕過失或者是由於不可抗力、意外事件等民法上法定的減輕或免除民事責任的情況，則懲罰性違約金不適用。
四、旅遊合同懲罰性違約金的立法與司法建議
（一）違約金內容的純粹性
懲罰性違約金要想真正具有懲罰性，就應該明確懲罰性質與損失不掛鉤，即它是在損害賠償之外違約方額外承擔的份額。有學者提出，應“廢除合同法114條2款的內容，擴大合同法114條3款的適用範圍，讓守約方在違約金問題上具有進退自由的主動權而讓違約方處於被動地位。”[13]在此基礎上，還需要明確，“當事人約定的是懲罰性違約金時，在違約後，不管違約造成的損失有無或多少，違約方均應依約支付懲罰性違約金，違約方無權依《合同法》第114條第2款的規定向人民法院或者仲裁機關提出減少違約金數額的申請。”[14]在旅遊合同場合，這種規定更具有突出的意義。
（二）違約金形式的確定性
目前，為了顯示合同的公正性，很多旅遊經營者都採用當地旅遊行政主管部門的旅遊合同範本。在立法一時難以修改的情況下，可通過將相關內容寫入合同範本來遏制違約行為。這並非是對合同自由原則的破壞，因為“所謂當事人自治的原則在很大程度上己成為過去，這已導致立法者愈來愈多地干預，以決定一些合同的條款應該怎樣或不該怎樣，因為這對於保護弱者一方的權益以對抗較強經濟勢力可能濫用權力是必要的。”[15]當某一種型別的違法或違約行為具有普遍性的時候，相應的立法就應該進行適度的傾斜性調整，否則，法律的社會調控功能就難以發揮出來。
（三）違約金數額變更的限定性
懲罰性違約金在適用中的一個主要的障礙是《合同法》第114條和2009年最高人民法院《關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（下稱《合同法》解釋（二））第29條的規定。《合同法》第114條第2款賦予了司法或仲裁機關的變更權，雖然該法條在措辭上有一定的傾向性，規定只有“過分”高於損失的，違約方才可以請求減少，但是卻極大地降低了對惡意違約行為的懲罰性。《合同法》解釋（二）規定：“當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的‘過分高於造成的損失’。”這也是對《合同法》第114條的延伸，但是如果我們確定了《合同法》第114條的邏輯上的不清晰，該司法解釋也就“皮之不存，毛將焉附”了。
當然，在這個問題上大陸法系各國的確也存在一定的矛盾。《德國民法典》第343條規定：“處罰的違約金過高，經債務人申請可以判決減至適當的金額。”但《德國商法典》第348條還規定：商人在經營中約定的違約金不得適用《民法典》第343條的規定。根據《法國民法典》第1152條，除非例外，法院一般不得改變合同當事人所約定的違約金，儘管數額高於實際損失甚至沒有實際損失。其實，既然旅遊合同屬於商事合同，那麼在這個問題上應奉行“商業判斷規則”。在裁判中，“法官不是商人，其經歷導致經商經驗的缺乏和對商人的偏見，要其判斷商人的決定是強人所難。在市場經濟條件下，應尊重當事人的經濟理性，允許當事人享有對於違約金在較大範圍內的自願設定、隨意處分的權利，不要輕易對當事人的約定進行變更。”[16]在市場經濟條件下，司法與仲裁機關對任何平等主體之間的合同，“應該充分相信當事人作出該選擇是深思熟慮、權衡利弊後的理性結果，這種選擇是有效率的，能夠促進資源的優化配置。這時，高額的懲罰性違約金其實是當事人基於理性選擇主動承擔的，對於這種正常商業風險的判斷和選擇，法院沒有必要去調整和干預。”[17]
（四）違約金適用的協調性
關於旅遊者權益保護，還有兩個規範性檔案值得一提：一個是《消費者權益保護法》。該法第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”另一個是前文曾提到的《旅遊糾紛規定》，其第17條第2款規定：“旅遊經營者提供服務時有欺詐行為，旅遊者請求旅遊經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支援。”上述規定基本上是基於侵權法上的考慮，這就存在違約責任與侵權責任的競合，以及懲罰性違約金和雙倍賠償責任的關係協調問題。筆者認為，在旅遊經營者提供服務時有欺詐行為的情況下，既然雙倍賠償責任已經具有明顯的懲罰性，再額外要求懲罰性違約金的支付，會使旅遊經營者責任過重而顯失公平。在這種情況下，應該賦予旅遊者選擇的權利，即在懲罰性違約金和雙倍賠償中任選其一。
【作者簡介】孟凡哲，北京第二外國語學院副教授。
【註釋】
[1]楊志利：《違約金的法經濟學分析》，載《制度經濟學研究》2008年第1期，第118頁。
[2]郭丹雲：《各國立法上違約金性質比較研究》，載《河北法學》2005年第6期，第150頁。
[3]崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第230頁。
[4]Robertson v。Driver‘s Trustees（1881），8R。555，562，轉引自崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第230頁。
[5]王紅豔：《懲罰性違約金制度探析》，載《時代法學》2007年第2期，第86頁。
[6]楊志利：《違約金的法經濟學分析》，載《制度經濟學研究》2008年第1期，第119頁。
[7]楊志利：《違約金的法經濟學分析》，載《制度經濟學研究》2008年第1期，第110頁。
[8]劉文信：《論懲罰性違約金的合理性———從體系化的視角評析我國合同法114條》，載《蘭州商學院學報》2008年第6期，第101頁。
[9][美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析（上）》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第163頁。
[10]靳學軍、李穎：《違約金調整的司法難題及解決》，載《人民司法》2008年第19期，第51頁。
[11]王紅豔：《懲罰性違約金制度探析》，載《時代法學》2007年第2期，第87頁。
[12]劉文信：《論懲罰性違約金的合理性———從體系化的視角評析我國合同法114條》，載《蘭州商學院學報》2008年第6期，第101頁。
[13]劉文信：《論懲罰性違約金的合理性———從體系化的視角評析我國合同法114條》，載《蘭州商學院學報》2008年第6期，第102頁。
[14]王紅豔：《懲罰性違約金制度探析》，載《時代法學》2007年第2期，第88頁。
[15][法]勒內·達維：《英國法與法國法：一種實質性的比較》，潘華仿、高洪鈞譯，清華大學出版社2002年版，第126頁。
[16]靳學軍、李穎：《違約金調整的司法難題及解決》，載《人民司法》2008年第19期，第54頁。
[17]靳學軍、李穎：《違約金調整的司法難題及解決》，載《人民司法》2008年第19期，第52頁