[摘要]網路時代的到來，方便了生活，同時也產生了諸多不利影響。在此語境下，著作權的保護面臨新的挑戰，因此需要積極應對。對此，亟待創新保護思路，在著作權保護的諸多路徑中，刑法規制手段比較有效。
[關鍵詞]網路時代；著作權；刑法保護
隨著網路的迅速發展，著作權侵權問題日益突出，主要表現在侵權的零成本降低了侵權行為的實施難度，侵權主體大眾化、匿名性加大了追責難度，侵權規模大導致著作權人損失慘重等方面。因此，對著作權遭遇侵權的情況進行研究具有一定的必要性和緊迫性。在實現對進行著作權保護的諸多路徑中，刑法規制手段較為有力，對此亟待展開深入論證，以解決當前這一問題。
一、我國著作權刑法保護的存在問題
（一）主觀要件規定背離立法目的
我國《刑法》在“侵犯著作權罪”的主觀方面規定為“故意”，並對其進行了限定，規定“以營利為目的”的主觀歸責條件。在傳統背景下，大部分侵犯著作權行為人都具有營利目的，目前“以營利為目的”的這一規定存在一定問題，實踐中顯現出其制度不足。首先，在立法目的層面觀之，刑法規定侵犯著作權罪的主要目的是維護國家著作權秩序、保護著作權人的合法權益，而非制裁行為人的營利行為。“以營利為目的”的規定只是從侵權人角度著眼，而將大量不以營利為目的卻嚴重侵犯著作權的行為人排除在刑法打擊範圍外，顯然不符合網路背景下侵犯著作權營利目的淡化的普遍現象。訛譹同時，從保護著作權人的角度看，侵權人營利與否與著作權人權益的損害並無關聯，沒有營利目的的侵權行為也會給著作權人的`權益帶來重大損失，如果硬性規定“以營利為目的”的入罪條件，將背離刑法對著作權人的保護目的。其次，在刑法條款的設計層面，“以營利為目的”的規定造成危害性相當的同類侵犯智慧財產權犯罪定罪標準不一。侵犯著作權罪規定在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中第七節“侵犯智慧財產權罪”裡。第七節從第213條至第220條共8個條款，其中只有第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權複製品罪規定了“以營利為目的”，而其他罪名都沒有該規定。同屬於侵犯智慧財產權犯罪，危害性質相仿，但是刑法卻規定了不同的入罪標準，必然會降低了在智慧財產權犯罪內對著作權犯罪的打擊力度。再次，《刑法》中“以營利為目的”規定與現行《著作權法》的立法規定相矛盾。《著作權法》第48條，在8種依法可以追究刑事責任的行為中也沒有“以營利為目的”條件限制，我國刑法規定也應與《著作權法》規定的侵犯著作權罪的主觀要件保持一致性，取消“以營利為目的”的限制。
（二）定罪情節極易導致適用爭議
我國《刑法》第217條將“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節”作為構成侵犯著作權罪的定罪標準，但“違法所得數額”在本罪中的適用存在較多問題：首先，“違法所得數額”的含義不僅在刑法理論中具有爭議，而且在司法解釋的表述中也存在矛盾。在現存的相關司法解釋中，有時將“違法所得數額”規定為“銷售收入”（包括成本），有時又規定為“獲利數額”（不包括成本）。訛譺對定罪起刑點來說，“違法所得數額”是否包括成本可能直接影響罪與非罪的認定，因為有時，違法所得利潤可能不足3萬元，但是包括成本可能就到達3萬元的起刑點。而當利潤超過3萬元而接近15萬元時，是否包括成本又直接影響量刑。這種模糊的立法不利於正確定罪量刑。其次，“違法所得數額”的規定僅從犯罪人獲利角度確定罪與非罪、罪輕與罪重，而沒有考慮相關權利人的損失大小，畢竟《刑法》第217條所要規制的是犯罪人的嚴重侵權行為而不是獲利行為，並且犯罪人違法所得的多少並不能必然反映他犯罪性質的危害性，尤其是在網路背景下，無營利目的的行為人沒有違法所得。
二、侵犯著作權罪條款的改進構想
（一）取消“以營利為目的”主觀要件
前已述及，《刑法》第217條“以營利為目的”的規定在網路背景下存在諸多弊端，如果依然把“以營利為目的”作為入罪條件，那麼網路背景下無營利目的卻嚴重侵權的行為將永遠無法納入刑法規制的範圍內。為避免此類現象的發生，應刪除“以營利為目的”的主觀歸責要件，僅要求侵犯著作權罪行為人具有主觀故意即可。
（二）完善定罪情節
首先，取消“違法所得數額較大的”定罪標準。如上文所述，“違法所得數額”的含義存在矛盾，應當取消含義不明且不能準確反映犯罪危害性與權利人損失的“違法所得數額”的定罪的標準。其次，增設“非法經營數額較大”作為定罪情節。第217條罪狀表述中沒有出現“非法經營數額”字樣，但是司法解釋將“非法經營數額較大”作為定罪情節中的“其他嚴重情節”加以規定。筆者在此建議直接將“非法經營數額較大”作為定罪情節之一，而不是僅在司法解釋中加以規定，其主要原因體現在以下方面。第一，相關司法解釋對“非法經營數額”的含義及計算方式都有明確的規定，便於司法實踐的具體操作，有利於正確定罪量刑。第二，司法解釋規定了非法經營數額在“已銷售”和“製造、儲存、運輸和未銷售”情況下的計算方式，很好地解決了網路背景下，不以營利為目的，沒有從侵權行為中獲利的嚴重侵犯著作權行為的定罪量刑難題。再次，增設“侵權複製品數量較大”的定罪情節。“非法經營數額”涉及價格與數量的乘積計算，但是在很多情況下，各種價格不易查清，降低司法效率。訛譻對此，筆者建議在本罪中增加採用“侵權複製品數量較大”的定罪情節標準，與“非法經營數額較大”並列使用，以彌補特殊情況下“非法經營數額較大”的不適宜之處。侵權複製品的數量與犯罪行為人的社會危害性及權利人的損失都成完全正比，可以準確反映行為性質輕重，有利於正確定罪量刑。但是，“侵權複製品數量較大”的規定並不能取代“非法經營數額較大”的定罪情節，因為在有些情況下，行為人侵權複製品的數量不足入罪標準的500張（份），但是與銷售價格的乘積卻可以達到非法經營數額的起刑標準，如果沒有“非法經營數額較大”的標準，將使這類行為逃脫刑法的制裁。訛譼因此，筆者建議增設“侵權複製品數量較大”的定罪情節標準，與“非法經營數額較大”以及“有其他嚴重情節的”兜底設定共同構成本罪完整的定罪情節標準。
（三）修改法定刑
我國侵犯著作權罪的法定刑特點為：刑罰種類包括自由刑和罰金刑，其中自由刑又包括了有期徒刑和拘役，罰金數額在法條中設定為抽象罰金制。目前的刑罰設定有很多不完善之處，尤其與一些已開發國家相比，自由刑過高，罰金刑地位不突出，缺乏資格刑等等，有必要進一步完善。首先，降低自由刑的最高法定刑年限為3年。侵犯著作權罪的最高法定刑為7年，不符合國際上處罰智慧財產權犯罪嚴而不厲的刑事政策，在有期徒刑設定上有些過高，不符合輕刑化趨勢，同時從罪責刑相適應角度，侵犯著作權罪的社會危害性也有限，可以適當降低其法定最高刑，將7年變為3年即可。其次，提高罰金刑的地位。其他國家侵犯著作權立法大多呈現罰金刑為主，自由刑為輔的模式，甚至有些國家只規定了罰金刑，不適用自由刑，如義大利。我國卻與此相反，自由刑處於絕對主要地位，罰金刑只是可以並處或者單處，沒有有效發揮罰金刑在控制著作權犯罪上的作用。應該借鑑國外立法經驗，將我國“自由刑為主，罰金刑為輔”的刑罰模式，變為“罰金刑為主，自由刑為輔”模式，甚至規定在未達到情節特別嚴重情況下，可以不適用自由刑。再次，視不同情況將罰金數額模式明確為倍比罰金制或限額罰金制。在罰金數額設定上，我國刑法採用抽象罰金制形式，即只規定罰金刑，而沒有規定具體數額或者是與犯罪金額相關的倍比關係，也沒有規定罰金的最高或者最低限額。那麼在對侵犯著作權罪適用罰金刑時，具體數額的裁量權全都交給法官，並且抽象罰金制在設定上連基本的適用幅度或者範圍都沒有，非常容易產生任意判決，造成同案不同罰現象發生。鑑於很多國家都採用倍比罰金制或者限額罰金制模式規避過大自由裁量問題，我國也應該加以借鑑。在“非法經營數額”可以計算的情況下適用“倍比罰金制”。訛譽如可規定罰金在非法經營數額的50％以上1倍以下確定。而在“非法經營數額”難以計算的情況下適用“限額罰金制”。如可以由人民法院根據侵權行為的情節，判決處以50萬元以下的罰金。