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司法制度與法律職業道德考點

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司法制度與法律職業道德考點是什麼呢,大家需要了解一下嗎?下面本站小編為大家介紹司法制度與法律職業道德考點,希望能幫到大家!

司法制度與法律職業道德考點

一、概況與地位

司法制度與法律職業道德在試卷一以客觀題的形式考查,包括單項選擇題和多項選擇題(卷一不定項客觀題、卷四主觀題不考察),共12分。自2011年始,題號具體分佈為單項選擇題45-50題(6分),多項選擇題83-85題(6分)。司法考試命題要求之一“跨學科、跨章節命題”,曾經在2006年、2008年(包括四川延考)的卷四中出現刑法與民法簡單結合、訴訟法與法律職業道德結合的“跨學科”命題嘗試,但2009——2014年未見蹤跡,沒有得到延續。“跨學科”的命題要求仍會保持,只是具體操作上存在一定難度,尚在探討階段,但仍可能成為未來命題趨勢。如此以來,2015年司法制度與法律職業道德的考查,會保持2011——2014年以來的做法,在試卷一客觀題中以單項選擇題和多項選擇題的題型考查12分。

司法制度與法律職業道德以考查相關理論和法律條文為內容,側重職業道德準則的考查。通常的命題角度是四個選項設定法律職業群體(法官、檢察官、律師和公證員)的行為,讓考生判斷哪些行為符合或者違反了相應的職業道德準則。考生對於職業道德準則具體標準的把握,往往與命題老師的觀點有出入,很難得分!因為這個具體標準的把握,其實是每個人內心認為的標準,具體行為到什麼程度才算符合職業道德準則,沒有絕對、統一的尺度可以衡量。例如:2008年試卷一第50題:

邱法官在出席會議期間,參加會議組織的聯歡活動,發現會務組安排她與自己正在審理的案件的被告代理律師同桌相鄰而坐。此時全體代表已就坐,除了給邱法官安排的座位之外已無空位。在這種情況下,邱法官的下列哪一做法最符合法官職業道德規範?

A.按號就坐,但裝作與律師不認識,與其不說一句話

B.按號就坐,可以與律師寒暄,但是不交談案件事務

C.僅與同桌的人調換座位,但桌號不變

D.馬上與會務人員聯絡調換座位,不與律師同坐一桌

對於該題,大家基本都能判斷出是考查“法官應當謹慎出入社交場合、謹慎交友,慎重對待當事人、律師以及可能影響法官形象的人員的接觸和交往,以免給公眾造成不公正或不廉潔印象,並避免在履行職責時可能產生的困擾和尷尬”的職業道德準則,那麼結合實際案例,到底怎麼做,做到什麼程度,才算符合該職業道德準則?對於個案具體標準的掌握,就有些見仁見智了,再加之我們所處的法治環境和社會環境,往往就與出題人有出入。這道題當年公佈的參考答案是D,但是當年考生選擇B或C的大有人在。

從司法制度與法律職業道德需要複習掌握的內容(教材和法律條文)、司法考試中所佔分值、本學科的命題風格與難度三個方面綜合來看,也屬於“雞肋”性質的科目,付出與回報並非成正比。與法制史不同的是,法制史純粹記憶性知識,見題便知成敗得失,司法制度與法律職業道德多為理解運用性知識,見司法部公佈答案方知成敗得失。

二、重點與方法

司法制度與法律職業道德體現在司法部組編的司法考試大綱中,共五章內容:第一章司法制度與法律職業道德概述;第二章審判制度與法官職業道德;第三章檢察制度與檢察官職業道德;第四章律師制度與律師職業道德;第五章公證制度與公證員職業道德。其中,第一章概述部分屬於理論性知識,一般考察1-3分,重點在於理解把握司法的特點、司法功能、司法公正、司法效率、公正與效率的關係及我國司法獨立的含義;第二、三、四、五章分別是介紹我國現有職業群體的司法制度與職業道德要求,均有相應的法律檔案為據,2014年司考大綱要求考生閱讀18件,一般考察7-9分,重點在於閱讀學習法官法、法官職業道德準則、檢察官法、檢察官職業道德準則、律師法、律師執業行為規範、法律援助條例、公證法、公證員職業道德準則9個法律檔案。

複習備考方法:鑑於司法制度與法律職業道德部分:(1)內容多而雜,分值少。(2)考題高度綜合化且靈活運用居多,難度大,答題正確率低。筆者的態度是:適當學習,力爭得分即可。具體提示考生注意:(1)時間充足的考生,可以在通讀教材的基礎上,重點關注上文提及重點理論知識(亦可直接閱讀本文的“特別提示點”部分內容)和法律檔案;時間緊迫的考生,可以直接精讀上文提及的6個重點理論知識和9個法律檔案,尤其是法律檔案中職業道德準則部分。(2)複習要結合歷年真題進行,掌握已經考察過的知識和命題角度。

三、特別提示點

(一)司法的概念

【角度1】早期司法概念的外延廣於近代,強調的是一種解決糾紛的制度或形態,民事調解、仲裁、行政執法等均囊括其中。

【角度2】第一次全面闡述“司法”的是法國啟蒙思想家孟德斯鳩。這是應當瞭解的常識。

【角度3】司法的概念呈現程式性、技術性特徵是孟德斯鳩的“分權學說”被應用到實踐之後,即作為憲法原則被美國1787憲法載入。

【角度4】實行“三權分立”的國家,司法的特點:(1)司法權是指審判權,不包括檢察權;(2)司法機關僅指法院,不包括檢察院,檢察院隸屬於行政系統。

【角度5】法制史上,清末至民初因我國大量移植西方法律制度,司法亦呈現司法權即審判權、司法機關即法院的特點。當代,借鑑前蘇聯的法制模式,司法權為審判權和檢察權,司法機關為法院和檢察院共同組成。

【角度6】解體後的蘇聯,司法權仍由審判權和檢察權共同組成,司法機關仍是法院和檢察院,只是權力內容發生了重大改變,司法制度的模式上並沒有改變。

(二)司法的特徵

【命題角度概括】司法自行政中分離出來,因此講述司法的特點是主要就與行政的區別而言。能夠正確理解司法每個特點的含義,對相關命題能夠判明正誤,對相關例項能夠分析、判別所反映的司法哪一特點。

(1)獨立性。司法的獨立性是法治的基本要求。理論上認為司法獨立至少有兩層意思:a.司法機關在審判活動中獨立於行政機關(即政府),在美國並且獨立於立法機關(即國會);b.司法機關在審判活動中所發表的言論、所作的一切行為不被追究法律責任,以便於有效地獨立審判,即司法人員不受民事起訴的豁免權。在我國,司法獨立主要包含二層意思:a.司法機關獨立行使職權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉;b.司法機關行使職權必須嚴格遵守憲法和法律的各項規定。

【角度】理論上,司法獨立要求司法人員應享有免於起訴的豁免權。這是正確的命題。

(2)被動性。法律適用活動的慣常機制是“不告不理”,司法程式的啟動離不開權利人或特定機構的提請或訴求。

(3)交涉性。a.法律適用過程離不開多方當事人的訴訟參與(如:在刑事訴訟中需要控辯雙方的辯駁、質證、對抗等)。b.司法者所做的裁判,必須是在受判決直接影響的有關各方參與下,通過提出證據並進行理性說服和辯論,以此為基礎促進裁判的製作;而不像行政管理者那樣,通過單方面調查取證而形成決定。

【角度】瞭解“交涉性”的兩層含義,例項中能夠判明訴訟中的哪些行為體現了司法“交涉性”的特點。

(4)終局性。終局性是現代司法的根本屬性。一切案件或糾紛,一旦進人司法程式,由司法機關依法作出生效的判決、裁定或決定,便應得到最終解決或平息,任何機關和個人都不應再作處理。

【角度1】依據我國現行法律規定,司法的終局性不僅體現在人民法院對案件的處理,也體現在人民檢察院對案件的處理。如:依據刑事訴訟法第15條,檢察院所作出的不立案、撤銷案件和不起訴均具有終局性。

【角度2】司法的終局性特點,蘊涵著一切糾紛均應能夠通過司法予以最終解決之意。

(5)普遍性。a.案件的司法解決意味著個別性事件獲得普遍性,普遍性在個別性事件中得以實現。注意:司法針對的是個別性案件,法官不能對法律的一般性原則進行宣判,只能在審理個案時宣佈某一一般原則的推論無效。b.司法不僅具有形式上的普遍性,在實質意義上,司法可以解決其他機關所不能解決的一切糾紛,任何人都有發動資格向法院申請對某一糾紛作出決定,判予法律所規定的權利。c.在現代社會,司法構成社會糾紛解決體系中最具普適性的方式,法院已成為最主要的糾紛解決主體。

【角度】實質意義上,所有糾紛都應能夠訴諸於司法得以最終解決。這是正確的命題。

(三)司法的功能

1.對司法功能的理解:a.應然的層面理解:只要司法能夠公正獨立高效權威地發揮其功能,權力腐朽、違法犯罪、冤假錯案、定分止爭等事關公平正義的諸多問題,最後都可以通過司法得到解決。b.實然的層面理解:司法實際上能夠發揮什麼樣的功能,在不同法律文化傳統、不同司法體制、不同政治制度、不同經濟發展水平的國家中,司法的實際功能是千差萬別甚至是迥然而異的,司法的實然功能與應然功能之間是有相當差距的。在中國的現實生活中,由於受到體制、機制、文化、經濟社會條件、法官素質、職業倫理等多種內外部條件和因素的影響制約,司法的實然功能是比較有限的,在某些案件中甚至是相當有限的。

【角度1】現實中,只要司法能夠獨立、高效、權威地發揮其功能,事關公平正義的諸多社會問題即可迎刃而解。這是錯誤的命題,對司法功能的理解,該命題是從應然的角度,而非實然的角度。

【角度2】當代中國,司法受諸多因素制約,其實然功能比較有限。這是正確的命題。

2.司法的具體功能

【命題角度概括】(1)能夠區分司法的直接功能與間接功能:a.直接功能:解決糾紛;b.間接功能:調整社會關係、解釋和補充法律、形成公共政策、秩序維持、文化支援等。(2)識記司法功能的四個方面。(3)結合我國的實際情況,對司法功能的相關命題能夠判明正誤。

(1)解決糾紛。解決糾紛是司法的主要功能,亦是其他功能發揮的先決條件。在我國社會,司法“解決糾紛”的功能應該延伸拓展到“案結事了”的程度,強調司法解決糾紛功能以“案結事了”為標準,是以實質意義與實體效果取代單純與形式上的糾紛解決方式,既是司法審判面臨的社會轉型期的必要應對,也是司法功能內在發展規律的必然要求。與此相聯絡,司法還有懲罰功能。

【角度1】當下,我國司法解決糾紛的功能應強調以“案結事了”為標準。這是正確的'命題。

【角度2】懲罰也是司法的功能。

(2)調整社會關係。司法權的主管範圍直接決定了其司法功能輻射廣度與深度,體現出司法對社會的影響力與滲透力,並在一定程度上標誌著一個國家的法治水平。在法治社會裡,公民的權利只要受到侵犯,就應允許其通過司法途徑尋求救濟,這是司法最終解決原則的基本要求。

(3)解釋、補充法律。法官在裁判中對解釋法律與行使自由裁量權的合理、準確,是消減司法不確定性的主要途徑。法官自由裁量應力求達到合法與合理高度統一,儘可能地減少法律適用過程中的不確定性,防止司法擅斷與專橫。合理性標準是一個綜合性的考量指標體系,包含法律、道德、情感諸因素在內,判斷自由裁量是否合理,主要是看法官在自由裁量的過程中是否考慮了包括法定與酌定情節在內的相關因素。然而,判決時是否應該考慮相關因素,不同的法官之間意見並不一致,其原因在於法官對法律的理解、經驗乃至個性、情感等問題存在個體差異。法官要做到合理自由裁量,必須正確選擇裁判依據的法律條文並明確法律條文的意思,把握立法目的、法律原則和法理及有關司法政策。

【角度1】法官在行使自由裁量權時應唯法是從,不應考慮道德、情感等諸因素。這是錯誤的命題,從法的本質而言,法應與道德應有必然的聯絡,即“惡法非法”,法官在適用法過程中,理應考慮道德因素。

【角度2】法官個體的差異性會導致司法的不確定性。這是正確的命題。

(4)形成公共政策。現代法治社會,司法機關特別是最高人民法院參與公共政策的制定,表徵了司法權在國家權力配置與運作中的角色與定位。我國人民法院公共政策形成的司法功能,主要表現在司法對法律與政策沒有規範的問題的妥善處理,符合法律與政策精神,符合社會公眾的一般願望,促進裁判結果發動相關法律、政策的逐步形成。

【角度】法律真空或滯後性帶來的社會問題,在轉型時期的我國尤為明顯,這就要求司法機關發揮形成公共政策的功能,而不是僅僅侷限於就具體紛爭事件進行個別解決。司法形成公共政策功能的發揮,不能簡單的判定為司法機關在國家權力配置中的越位(超越職權範圍)。

(四)司法制度

【角度】司法制度的含義應從廣義理解,在我國主要包括:(1)司法規範體系;(2)司法組織體系;(3)司法制度體系,主要包括六大制度:偵查制度、檢察制度、審判制度、監獄制度、公證制度和律師制度;(4)司法人員管理體系。

(五)司法公正

【角度1】公正是法治的靈魂和核心,是法律精神的內在要求。這是正確的說法,如將“公正”換為“效率”,則為錯誤的說法。

【角度2】中法史上,晉代即有對司法公正的論述:晉代的劉頌在給惠帝的上疏中更明確地說:“君臣之分,各有所司。法欲人奉,故令主者守之;理有窮,故使大臣釋滯;事有時立,故人主權斷。”

【角度3】外法史上,英國哲學家培根曾經對司法公正有較經典的闡述:為司法官者應當記住他們的職權是解決法律而不是立法或建法。……一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄髒了水流,而不公的判斷則把水源敗壞了。

【角度4】司法公正包括實體公正和程式公正兩個方面。所謂實體公正,主要是指案件事實真相的發現和對實體法的正確適用。所謂程式公正,主要是指司法程式具有正當性和合理性,當事人在司法過程中受到公平的對待。

【角度5】識記司法公正的六個主要構成要素(1)司法活動的公開性。(2)裁判人員的中立性。要求:a.裁判人員與案件利益無相關性;b.司法官的情感自控性。(3)當事人地位的平等性。平等性是衡量一種程式是否公正的基本標準。(4)司法過程的參與性。要求司法人員至少應承擔以下三項義務:一是必須認真傾聽當事人的主張;二是必須對自己作出決定的根據進行充分的說明;三是作出的決定必須建立在當事人雙方提出的證據和辯論的基礎上,並與此相適應。(5)司法活動的合法性。司法活動的合法性主要體現在:a.主體合法。b.程式合法。(6)案件處理的正確性。

(六)司法效率

【角度1】公正與效率是司法永恆的主題。

【角度2】效率自身也蘊含“好”之意,只是偏重“快”而已。不能錯誤的理解,“快”是效率的唯一追求或含義。

【角度3】司法效率不是一個恆量,而是因時、因事、因人而隨時發生的一個變數。

【角度4】識記司法效率的主要構成要素:(1)司法機構的精簡性。(2)司法人員的專業性。法律傾向於是一種實踐科學,法律“不僅僅是一種可以言說的知識,一套自恰、不矛盾的命題,一套可以演繹成篇的邏輯,而且是一種話語的實踐,一種對參與者的訓練”。(3)權責的科學性和明確性。(4)程式的簡明性和終結性。程式的簡明性要求訴訟活動減少一些不必要的繁文縟節,適當地採用簡易程式審理相應的案件,從而使案件得到迅速的處理;而程式的終結性則要求司法機關保證訴訟的不反覆,落實“一事不再理”,防止重複追究,制止不合理的重審和再審。(5)期間的適度性和嚴格性。(6)訴訟費用分擔的合理性。過對不同的案件採用不同的訴訟費用分擔機制,能夠影響各方的行為方式,實現訴訟費用的“配置效率”,從而在總體上節省司法成本。

(七)司法公正與司法效率的關係

【角度1】司法公正與司法效率是相伴相隨的、兩位一體的概念,“你中有我,我中有你”。

【角度2】效率與公正都是司法追求的目標,許多情況下兩者相輔相成。體現在:(1)司法效率的諸多構成要素,亦是追求公正必不可少的;(2)兩者時常互為手段與目的。例如“遲來的正義非正義”、“絕對的正義就是絕對的不正義”、“對不公正的最好解釋就是浪費資源”所強調的就是效率對公正實現的重要性。而“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”所強調的就是公正(尤其是程式公正)對有效率地解決訴訟糾紛的重要性。

【角度3】效率具有絕對性而公正具有相對性;效率屬於工具理性,具有明確的可比性,而公正屬於價值理性,具有模糊的相對性,因此兩者又存在著內在的緊張關係。司法實踐中,司法效率在制度操作層面比較容易落實;而司法公正很難在本體論上確定一個公正的標準。

【角度4】在司法活動中,效率與公正對人們來說常常是“魚與熊掌”的關係,很難兩全。

【角度5】在司法價值取向問題上,當前我們宜選擇“公正優先,兼顧效率”的價值目標,而不能像在經濟領域那樣倡導“效率優先”,進一步刺激刺激人們的功利心理,加劇社會發展的不平衡。

(八)司法獨立

【角度1】司法獨立作為現代司法的一項基本原則,是由資產階級三權分立學說派生出來的。

【角度2】實行“三權分立”國家,司法獨立的含義:(1)審判權由法院依法獨立行使,不受行政機關和立法機關的干涉,法院與行政機關、立法機關鼎足而立;(2)一個法院的審判活動不受另一個法院的於涉,上級法院只能依法定程式變更下級法院的判決;(3)法官依良心獨立行使職權,不受各方面意見包括檢察官控訴的影響。

【角度3】我國司法獨立的兩層含義:(1)人民法院、人民檢察院獨立行使審判權、檢察權,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。(2)人民法院、人民檢察院獨立行使審判權、檢察權,必須嚴格遵守憲法和法律的各項規定。具體包括三個方面:a.人民法院、人民檢察院必須按照分工負責的原則行使自己的權力,而不得越權行事或越俎代庖。b.人民法院、人民檢察院必須嚴格依照法定程式和規則行使職權。c.人民法院、人民檢察院必須做到“以事實為根據,以法律為準繩”。

【角度4】法官除了法律就沒有別的上司(馬克思語)。

(九)法律職業道德

【角度1】在我國,法律職業主要是指應用類法律人才,主要包括律師、法官、檢察官和公證員。

【角度2】法律職業技能主要來源於法學教育,沒有發達的法學教育就不可能有法律職業的形成。

【角度3】法官、檢察官、律師作為一個特殊的職業群體,必須具備專門的法律知識和獨特的思考論證方法,而這隻有通過專門的培養和訓練才能獲得。

【角度4】法律職業的特徵:(1)政治屬性。(2)法律屬性。具有很強的嚴肅性、精確性和公正性。(3)行業屬性。法律職業具有鮮明的行業性特徵。(4)專業屬性。法律職業的專業性是法律職業的高層次的重要因素。

【角度5】職業道德包括職業道德意識、職業道德行為和職業道德規則三個層次。(1)職業道德意識是指人們對於職業道德的基本要求的認識,包括職業道德心理和職業道德思想,具有相對穩定的特徵。(2)職業道德行為是職業道德意識在職業個體行為上的外在體現,從結果上看,它既可以是正面的道德行為,也可以是違反職業道德的行為。(3)職業道德規則是約定俗成或通過一定的規範性形式所規定的職業的意識、行為的準則或標準,一般由職業道德原則、職業道德規範和職業紀律所組成。

【角度6】法律職業道德和其他職業道德相比具有更強的象徵意義和感召作用,作為法律的實施者、執行者、裁判者的專業法律人員所應該具有的道德品行必然要高於其他職業的道德要求,這是法律職業的特殊性所決定的。

【角度7】法律職業道德的特徵:(1)主體的特定性,是指法律職業道德所規範的是專門從事法律工作的法官、檢察官、律師、公證員等法律職業人員。(2)職業的特殊性。(3)更強的約束性,是指法律職業道德相對於一般社會道德而言,具有更強的約束性。

【角度8】法律職業道德的基本原則:(1)忠實執行憲法和法律,維護法律的尊嚴。(2)以事實為根據,以法律為準繩。(3)嚴明紀律,保守祕密。(4)互相尊重,相互配合。(5)恪盡職守,勤勉盡責。(6)清正廉潔,遵紀守法。

【角度9】在實踐中,只有選擇合適的內化途徑和適當的內化方法才能夠使法律職業者將法律職業道德規範融進法律職業精神中。